Lettre de la DAJ - La CJUE confirme que les opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu d’accord de libre-échange avec l’UE n’ont pas un accès garanti aux marchés publics dans l’Union

CJUE, 22 octobre 2024, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ, Aff. n° C-652/22

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a confirmé la marge de manœuvre des acheteurs face à des offres remises par des opérateurs originaires d’États tiers à l’Union n’ayant pas conclu d’accord international avec celle-ci garantissant l’accès égal et réciproque aux marchés publics.

Saisie par la juridiction croate de questions préjudicielles portant sur les circonstances dans lesquelles, après l’expiration du délai de présentation des offres, les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander des corrections ou des clarifications aux soumissionnaires, la CJUE a été préalablement amenée à se prononcer sur la possibilité pour un opérateur économique évincé établi en Turquie de se prévaloir de la directive 2014/25/UE.

Aux termes d’une analyse confirmant en tous points la position défendue par les autorités françaises, la Cour a apporté d’importantes précisions sur l’étendue du droit des opérateurs économiques de pays tiers non-couverts par un accord international, tel que l’Accord sur les marchés publics (AMP), à participer aux procédures de passation régies par les directives « marchés publics » (Directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014) et, corrélativement, sur la répartition des compétences entre la Commission, les États membres et les acheteurs concernant la participation de ces opérateurs à la commande publique européenne.

Sur le premier point, elle a relevé que, si le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce que les opérateurs économiques de pays tiers non couverts par un accord soient, en l’absence de mesures d’exclusion adoptées par l’Union, admis à participer à une procédure de passation d’un marché public régie par la directive 2014/25/UE, il s’oppose en revanche à ce que ces opérateurs puissent, dans le cadre d’une telle participation, s’en prévaloir et ainsi exiger un traitement égal de leur offre par rapport à celles présentées par les soumissionnaires des États membres et ceux des pays tiers couverts par un accord. Il s’ensuit, comme l’énonce également le considérant 10 du règlement « IMPI » (Règlement (UE) 2022/1031 dit « Instrument relatif aux marchés publics internationaux ».), que « l’accès des opérateurs économiques desdits pays tiers aux procédures de passation de marchés publics dans l’Union n’est pas garanti et que ces opérateurs peuvent en être exclus ».

Conduite ensuite à examiner le second point, la Cour a confirmé, après une analyse du périmètre de la politique commerciale commune visée à l’article 207 du TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, que seule l’Union est compétente pour adopter un acte de portée générale autorisant ou interdisant cet accès, ou prévoyant un ajustement du résultat issu de la comparaison de leurs offres avec celles soumises par d’autres opérateurs économiques.

Toutefois, en l’absence de tels actes adoptés par l’Union, notamment sur le fondement du règlement « IMPI » précité, il appartient à l’entité adjudicatrice (le raisonnement est également transposable aux pouvoirs adjudicateurs et aux autorités concédantes) d’évaluer au cas par cas s’il convient d’admettre à une procédure de passation d’un marché public les opérateurs économiques non couverts et, le cas échéant, s’il convient de prévoir dans les documents de marché, les modalités d’un traitement différencié, comme la diminution de la note obtenue au titre de l’analyse des offres, afin de refléter la différence objective entre la situation juridique des opérateurs non couverts et celle des opérateurs couverts.

À la différence des conclusions de l’avocat général qui laissaient entendre que les opérateurs économiques non couverts pouvaient être automatiquement exclus de la participation aux procédures de passation des marchés publics au sein de l’Union (cf. en ce sens notamment le point 50 et le communiqué de presse accompagnant la publication des conclusions), ce qui aurait ainsi privé d’effet le règlement « IMPI » (l’instrument prévoyant que la Commission ne ferme l’accès à la commande publique aux opérateurs venus de pays tiers que pour répondre aux barrières mises en place par ceux-ci – supposant ainsi qu’il n’y ait pas de restriction générale préalable), la Cour a donc reconnu une marge de manœuvre aux acheteurs face à des offres remises par des opérateurs originaires d’États tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union.

Dès lors que l’opérateur ponctuellement admis à se porter candidat et à déposer une offre ne bénéficie pas pour autant des garanties des directives « marchés publics » précitées, la Cour retient que tout recours de cet opérateur contre la procédure d’attribution ne pourra être examiné par le juge national qu’à la lumière du seul droit national – au regard des exigences de transparence et de proportionnalité – et non du droit de l’Union européenne.

Considérant en définitive que l’interprétation des dispositions de la directive 2014/25/UE ne saurait, en aucune manière, être pertinente pour résoudre le litige au fond qui concernait l’offre d’un opérateur turc non couvert par un accord international, la Cour déclare la demande de décision préjudicielle irrecevable.