La DGCCRF publie des lignes directrices pour l’encadrement des promotions pour les produits alimentaires et l’interdiction du terme « gratuit ». Ce document explicite les conditions dans lesquelles les règles prévues en matière de limitation des offres promotionnelles seront mises en œuvre par les services de la DGCCRF.
Il est susceptible de modifications ou d’évolution à la lumière des pratiques constatées par les services de contrôle ou portées à la connaissance de la DGCCRF par les acteurs économiques.
L’objet du présent document est d’expliciter les conditions dans lesquelles les règles prévues en matière de limitation des offres promotionnelles seront mises en œuvre par les services chargés de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Il est susceptible de modifications ou d’évolution à la lumière des pratiques constatées par les services de contrôle ou portées à notre connaissance par les acteurs économiques.
Encadrement des promotions
L’article 125 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) prévoit un encadrement en valeur et en volume des avantages promotionnels, immédiats ou différés, ayant pour effet de réduire le prix de vente au consommateur de denrées alimentaires ou de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie.
Ces dispositions prolongent celles de l’article 3 de l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions précédemment applicable, en ajoutant cependant une possibilité de dérogation pour certaines denrées ou catégories de denrées alimentaires « dont plus de la moitié des ventes de l’année civile est, de façon habituelle, concentrée sur une période n’excédant pas douze semaines au total ».
Encadrement en valeur
L’article 125 de la loi ASAP susvisé prévoit que les avantages promotionnels, le cas échéant cumulés, pour un produit déterminé, ne peuvent pas être supérieurs à 34% du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente. Ces dispositions sont applicables jusqu’au 15 avril 2023.
L’encadrement en valeur ne concerne que les offres portant sur un produit déterminé, dont le prix est annoncé en baisse par le distributeur par rapport au prix de vente au consommateur, ou dont la quantité est augmentée par rapport au conditionnement habituel sans augmentation de prix correspondante. Ces dispositions s’appliquent donc aux seules annonces de réduction chiffrées.
Dans ce cadre, l’administration a établi, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, une liste non exhaustive d’opérations promotionnelles entrant ou non dans le champ d’application de cette règlementation.
Offres promotionnelles incluses dans le champ d’application de l’encadrement en valeur
Les opérations offrant les avantages promotionnels suivants entrent en tout état de cause dans le champ d’application de l’encadrement en valeur.
- Les offres avec annonce d’une réduction de prix chiffrée (ex : « moins X% ») ;
- Les offres assorties d’une augmentation de quantité offerte (du type « dont X% offert » ou « plus X% offert » ou « 2 +1 ») ;
- Les avantages de fidélisation ou de cagnottage affectés à un produit : l’achat d’un produit précis donne droit à l’obtention d’un montant déterminé et chiffré (cumulé sur une carte de fidélité ou faisant l’objet d’un bon de réduction), que le consommateur pourra utiliser ultérieurement soit pour un achat du même produit ou d’un produit différent, soit en déduction du montant total de ses achats, dans un établissement de la même enseigne (ex. : « X% du prix du produit cagnotté sur la carte de fidélité du magasin »)[1]
- Les bons de réduction accordés par les fournisseurs sur un produit déterminé (bons à imprimer, coupons, ou remboursements après envoi de la preuve d’achat au fournisseur - ex : « X centimes déduits » ou « X centimes remboursés »). Dans le cas d’un produit porteur d’un bon de réduction différée affecté à un produit déterminé, la vérification du plafond en valeur des promotions sera effectuée sur le prix du produit sur lequel la réduction porte[1].
Par ailleurs, dans le cas où un même produit bénéficierait de manière cumulative de plusieurs offres (par exemple à la fois d’une offre avec réduction de prix chiffrée et d’un coupon de réduction mis en place par le fournisseur), la réduction de prix cumulée dont bénéficiera le consommateur ne pourra excéder 34% du prix de vente. Dans cette hypothèse, il revient donc au distributeur de prendre en compte l’existence d’un éventuel avantage octroyé par le fournisseur avant de mettre en place une offre promotionnelle.
Offres commerciales non incluses dans le champ d’application de l’encadrement
- Le cagnottage non affecté à un produit : l’obtention d’une cagnotte (sur la carte de fidélité ou par le biais d’un bon de réduction), que le consommateur pourra utiliser ultérieurement, n’est pas liée à l’achat d’un produit déterminé mais, par exemple, à l’achat d’un montant donné sur une certaine période et sur l’ensemble ou une catégorie de produits proposés à la vente par le magasin ; il s’agit par exemple de l’obtention d’un montant de 10 euros sur la carte de fidélité si le montant total des produits achetés à une date particulière dans le magasin ou sur un rayon donné est supérieur à 50 euros ;
- Les pratiques de prix présentés comme avantageux pour le consommateur sans annonces de réductions de prix chiffrées mais avec des annonces littéraires du type « prix choc », « prix bas » ;
- L’offre d’un produit différent, y compris alimentaire, pour un ou plusieurs produits identiques achetés (vente avec prime) sous réserve que les deux produits liés ne puissent pas être considérés comme similaires dans le cas où l’avantage procuré par la prime serait supérieur à 34% de la somme de ces deux produits ; à titre d’exemple, deux bouteilles de champagne, qu’il soit brut, demi-sec ou doux, blanc ou rosé, un foie gras entier et un bloc de foie gras, des blancs de poulet et des cuisses de poulet, sont considérés comme des produits similaires ;
- Les avantages promotionnels portant sur des produits périssables dès lors qu’ils sont menacés d’altération rapide, à condition que l’avantage promotionnel ne fasse l’objet d’aucune publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente. Il appartiendra au distributeur de prouver aux services de contrôle que des produits étaient menacés d’une telle altération par tout moyen à sa disposition.
En outre, s’agissant de produits qui ne pourraient être juridiquement qualifiés de produits périssables menacés d’altération rapide mais qui portent une date de durabilité minimale dépassée ou dont l’échéance est inférieure à un mois, il sera tenu compte de l’objectif gouvernemental de lutte contre le gaspillage alimentaire, sous réserve, là aussi, que l’avantage promotionnel ne fasse l’objet d’aucune publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente.
Les opérateurs pourront consulter la DGCCRF en cas d’interrogation sur des pratiques promotionnelles non répertoriées dans ce document et celui-ci sera le cas échéant complété.
Encadrement en volume
Outre la limitation en valeur des avantages promotionnels, l’article 125 de la loi ASAP prévoit également que ces avantages, accordés par le fournisseur ou par le distributeur, doivent porter sur une quantité de produits ne représentant pas plus de 25 % d’un volume ou d’un chiffre d’affaires déterminé à l’avance par les parties au contrat.
Champ d’application identique à celui de l’encadrement des promotions en valeur
Les avantages promotionnels pris en compte pour l’encadrement des promotions en volume sont identiques à ceux pris en compte pour l’encadrement des promotions en valeur. Ainsi, tous les produits alimentaires offrant un avantage promotionnel soumis à l’encadrement en valeur entrent dans le calcul de l’encadrement en volume.
Détermination de l’assiette des 25% de l’encadrement en volume en fonction de la relation contractuelle
Quelle que soit la relation commerciale, les dispositions de l’article 125 de la loi ASAP impliquent que les parties au contrat conviennent :
- d’un chiffre d’affaires prévisionnel, s’ils signent une convention annuelle ou pluriannuelle en application de l’article L. 441-4 du code de commerce ;
- d’un volume prévisionnel, si le fournisseur produit pour les besoins spécifiques du distributeur des produits sous marque de distributeur ;
- d’un engagement de volume, pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture.
Ces chiffres d’affaires ou volumes prévisionnels inscrits par les parties au contrat serviront d’assiette à l’encadrement des promotions en volume.
Relation contractuelle régie par la convention prévue aux articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce
Les fournisseurs et les distributeurs devront s’assurer que la valeur à l’achat des produits revendus en promotion ne dépasse pas 25% du chiffre d’affaires prévisionnel (« sell in », entre fournisseur et distributeur, et non « sell out », auprès du consommateur) stipulé au contrat.
Il appartient aux opérateurs de mettre en place les outils de suivi leur permettant de justifier le volume de produits ayant été revendus en promotion auprès des services de contrôle.
Le chiffre d’affaires prévisionnel constituera l’assiette de la vérification, et non le chiffre d’affaires effectivement réalisé. Il incombe aux opérateurs de le fixer à un niveau raisonnable eu égard au chiffre d’affaires réalisé l’année précédente et à l’évolution qui peut raisonnablement être attendue l’année suivante, à périmètre de produits constant.
Les parties au contrat peuvent choisir la manière de calculer le chiffre d’affaires prévisionnel : elles peuvent par exemple retenir le chiffre d’affaires net, ou le chiffre d’affaires « ristournable », dont la définition relève de la liberté contractuelle (voir en ce sens avis CEPC n°17-47). Dans tous les cas, le calcul de la valeur des produits revendus en promotion devra se faire sur la même base.
Chaque convention annuelle doit mentionner un chiffre d’affaires prévisionnel en vertu de l’article L. 441-4 du code de commerce, quand bien même le distributeur aurait conclu avec ses fournisseurs dits « multi-produits » un contrat « chapeau » liant l’ensemble des conventions annuelles dans le cadre d’une relation d’affaires globale.
Ces dispositions sont applicables à tous les contrats conclus pour régir la relation d’affaires de l’année 2021 et qui doivent être signés avant le 1er mars 2021 en vertu du IV de l’article L. 441-4 du code de commerce.
Relation contractuelle portant sur des produits sous marque de distributeur ou des produits agricoles
Les fournisseurs et les distributeurs devront s’assurer que la quantité de produits (nombre d’unités, poids, litres, etc. en fonction de la référence retenue par les parties) revendue en promotion ne dépasse pas 25% du volume prévisionnel (pour des produits sous marque de distributeur, dont la conception et la production se font selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l'acheteur) ou des engagements de volume (pour des produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture) prévus par le contrat.
Point d'attention relatif aux contrats en cours d'exécution
Les produits vendus dans le cadre d’un contrat rendu obligatoire par les articles L. 441-3 et 441-4 du code de commerce, les produits sous marque de distributeur et les produits agricoles périssables sont soumis depuis le 9 décembre 2020 aux dispositions de l’article 125 de la loi ASAP.
En effet, le VII de cet article prévoit que ces dispositions sont applicables aux contrats en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi.
Toutefois, en application des dispositions de l’ordonnance n° 2018-1128, les contrats en cours devaient déjà prévoir un chiffre d’affaires prévisionnel
(pour les produits relevant d’un contrat prévu à l’article L. 441-4 du code de commerce), un volume prévisionnel (pour les produits sous MDD) ou des engagements de volume (pour les produits agricoles périssables) pour la durée restante d’application du contrat.
Dérogation prévue pour certaines denrées alimentaires dont la vente est saisonnière
L’article 125 de la loi ASAP a introduit une possibilité de dérogation à l’encadrement en volume des promotions qui n’existait pas dans les dispositions précédemment applicables de l’ordonnance n° 2018-1128. En effet, le III de cet article prévoit qu’un arrêté du ministre chargé de l’économie fixe la liste des denrées ou catégories de denrées alimentaires pour lesquelles, par dérogation, l’encadrement en volume des promotions n’est pas applicable.
Cette dérogation doit faire l’objet d’une demande de l’interprofession représentative des denrées ou des catégories de denrées concernées ou, uniquement dans le cas où il n’existe pas d’interprofession, d’une organisation professionnelle représentant des producteurs ou des fournisseurs des denrées ou catégories de denrées concernées.
A l’appui de leur demande qui doit être motivée, ces organisations doivent impérativement transmettre des données chiffrées exhaustives permettant à l’administration d’apprécier que les denrées ou catégories de denrées concernées remplissent la condition de saisonnalité fixée par la loi (plus de la moitié des ventes de l’année civile aux consommateurs concentrée, de façon habituelle, sur une durée n’excédant pas douze semaines au total).
Modalités de contrôle par la DGCCRF
Au stade des contrôles et aux fins de l’appréciation du bien-fondé de la mise en œuvre les dispositions du E du II de l’article 125 de la loi ASAP, il pourra être tenu compte, dans certains cas, de la situation particulière du fournisseur au regard de l’impact de l’encadrement en volume des avantages promotionnels.
La nécessité d’une telle prise en compte sera appréciée au cas par cas et à la lumière d’éléments objectifs relatifs à la situation financière du fournisseur, ainsi qu’à celle de son exploitation et de la continuité de cette dernière.
Interdiction d’utilisation du terme «gratuit »
L’article 16 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible a modifié l’article L. 443-1 I du code de commerce afin de prévoir l’interdiction pour les opérateurs de vente d’utiliser le terme « gratuit » dans la promotion d'un produit alimentaire.
Produits alimentaires concernés
Le texte est rédigé de telle sorte qu’il traduit la volonté du législateur d’interdire l’utilisation du terme « gratuit » pour l’ensemble des produits alimentaires (denrées alimentaires et produits pour animaux de compagnie.
Termes dont l’emploi est interdit
Ces dispositions étant d’application stricte, seule l’utilisation du mot « gratuit » est interdite. Ainsi, il semble que des termes dérivés ou synonymes, comme par exemple « offert », peuvent être librement utilisés par les opérateurs.
Définition des outils marketing et promotionnel
La loi vise l’emploi du terme « gratuit » comme « outil marketing et promotionnel » ; l’interdiction s’applique donc à toute forme de communication et à tout support utilisant le mot « gratuit » dans le but d’influencer le comportement d’achat des consommateurs.
Ainsi, l’interdiction vise aussi bien la mention « gratuit » apposée dans un catalogue promotionnel, que sur l’emballage d’un produit alimentaire ou sur un affichage publicitaire sur les lieux de vente.
Opérateurs de vente concernés
Les opérateurs de vente, au sens des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 443-1 du code de commerce, doivent s’entendre comme l’ensemble des professionnels proposant à la vente des produits alimentaires, à d’autres professionnels ou à des consommateurs.
Dès lors, conformément à l’article 121-3 du code pénal, il reviendra au juge d’établir si l’auteur des faits a, ou non, volontairement commis une infraction, compte tenu notamment des moyens dont il disposait, et le cas échéant, de lui infliger l’amende correspondante de 15 000 euros.
Modalités de contrôle par la DGCCRF
Les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en charge du contrôle du respect des dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce, tiendront compte, à l’égard des entreprises assujetties à l’article L. 443-1 de ce code, des circonstances particulières et notamment de leur bonne foi, conformément à la doctrine du service s’agissant de la mise en œuvre d’une nouvelle règlementation.
[1] Exemple : l’achat d’un produit A donne droit au consommateur à un montant de x euros crédité sur sa carte de fidélité et à utiliser lors d’un prochain achat en magasin sur n’importe quel(s) produit(s). L’encadrement des promotions en valeur sera respecté si la réduction accordée représente au maximum (seule ou cumulé avec d’autres avantages se rapportant au même produit) 34% du prix du produit A.
[1] Exemple : l’achat d’un produit A donne droit au consommateur à un bon de réduction de x euros à valoir sur l’achat d’un produit B. La loi sera respectée si la réduction représente au maximum (seule ou cumulée avec d’autres avantages se rapportant au même produit) 34% du prix du produit B.
