Pratiques restrictives de concurrence : les aspects généraux

L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées a été publiée au Journal officiel du 25 avril 2019. Elle est intervenue dans le prolongement de la loi n° 2018- 938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi « EGAlim », dont l’article 17 a autorisé le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à une refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif aux négociations commerciales et aux pratiques restrictives de concurrence.

L’article L. 442-1 du code de commerce a profondément remanié le régime des pratiques restrictives de concurrence. Il remplace l’ancienne énumération de treize pratiques prohibées (figurant auparavant à l’article L. 442-6) par une liste resserrée de trois pratiques, qui correspondent aux situations les plus fréquemment sources de litiges :

• L’obtention ou la tentative d’obtention d’un avantage sans contrepartie réelle, ou dont la contrepartie est manifestement disproportionnée par rapport au service effectivement fourni ;
• La soumission d’un partenaire commercial à des engagements entraînant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;
• La rupture brutale d’une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit suffisant.

Les autres comportements auparavant expressément visés par l’ancien article peuvent, bien que non repris textuellement, rester répréhensibles dès lors qu’ils s’analysent en une obtention d’un avantage sans justification ou en une atteinte significative à l’équilibre contractuel, ces deux notions ayant été formulées de manière suffisamment large pour couvrir un spectre étendu de pratiques.

• L’avantage sans contrepartie et le déséquilibre significatif

L’article L. 442-1, I du code de commerce dispose :

« I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services :

1. d'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ;
2. de soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Les modifications apportées sont les suivantes :

• Le champ des personnes concernées est élargi à « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services », remplaçant les termes plus restrictifs de l’ancien texte (« producteur, commerçant, industriel »).
• La notion de « partenaire commercial » est remplacée par « autre partie ». L’interdiction ne vise donc plus uniquement les relations avec un partenaire commercial mais toutes les relations professionnelles relevant du code de commerce.
• L’ensemble du processus contractuel est couvert, que ce soit lors de la négociation, la conclusion ou l’exécution du contrat.

• La rupture brutale des relations commerciales établies

L’article L. 442-1, II du code de commerce dispose :

« II. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois.

Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ».

Les modifications apportées sont les suivantes :

• Harmonisation du champ d’application avec le livre IV du code de commerce.
• Les deux cas de doublement du préavis, à savoir la vente sous marque de distributeurs et la rupture de relation résultant d’une mise en concurrence par enchères à distance, sont supprimés.
• La principale nouveauté réside dans l’instauration d’un préavis maximal : dès lors que l’entreprise à l’origine de la rupture respecte un délai de 18 mois, sa responsabilité ne peut plus être engagée sur la base d’un préavis insuffisant. Ce changement vient répondre à une jurisprudence jusque-là fluctuante, dans laquelle les tribunaux estimaient parfois nécessaire un délai de préavis de 24 mois, voire 36 mois dans certaines situations exceptionnelles. Une telle exigence poussait certains opérateurs à prolonger artificiellement des relations commerciales qui n’étaient plus économiquement viables, ce qui ne permettait pas à la concurrence de s’exercer pleinement.

En posant un cadre plus clair et équilibré, le nouveau dispositif apporte une réponse plus adaptée aux réalités économiques tout en renforçant la sécurité juridique pour les parties concernées.

À la suite de l’adoption de la loi « DDADUE » en décembre 2020,de la loi « EGAlim 2 » en octobre 2021, et de la loi « Descrozailles » en mars 2023, le dispositif de l’article L. 442-1 du code de commerce a été renforcé.

Désormais, le I de l’article L.442-1 vise également :

• Au 3°, les pénalités logistiques qui ne seraient pas conformes aux dispositions de l’article L. 441-17 ;
• Au 4°, , l’interdiction de la discrimination abusive ;
• Au 5°, l’obligation de négocier de bonne foi.

Le III du même article vise quant à lui les manquements aux exigences du règlement « P2B ».

• La réintroduction de deux pratiques prohibées (article L. 442-1, I, 3° et 4° du code de commerce)

Placés sous le chapeau d’ores et déjà commun aux 1° et 2°, les 3° et 4° ont également vocation à s’appliquer à « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ». Par ailleurs, la responsabilité de l’auteur des pratiques interdites est engagée à tous les stades de la relation commerciale conformément à l’ajout des termes « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat ».

Les pénalités logistiques (3° de l’article L. 442-1, I)

Le 3° de l’article L. 442-1, I du code de commerce renvoie à l’article L. 441-17 relatif aux pénalités pouvant être infligées au fournisseur par le distributeur en cas d’inexécution de ses engagements contractuels. Ce dispositif a été significativement modifié et complété par la loi n° 2023-221 du 30 mars 2023, dite loi « Descrozaille ».

Depuis la loi « EGalim 2 » du 18 octobre 2021, les pénalités logistiques doivent respecter un cadre strict :

• Les pénalités doivent être prévues au contrat ;
• Le contrat doit prévoir « une marge d’erreur suffisante au regard du volume de livraisons prévues par le contrat » et « un délai suffisant doit être respecté pour informer l’autre partie en cas d’aléa » ;

• Les pénalités sont plafonnées et doivent être proportionnées ; :
• Elles ne peuvent dépasser un montant correspondant à un pourcentage du prix d’achat de la catégorie de produits dont font partie les produits concernés par le manquement du fournisseur et « doivent être proportionnées au préjudice subi au regard de l’inexécution d’engagements contractuels » ;

• Comme le prévoyait l’ancien article L. 442- 6, I, 8°, il est à nouveau « interdit de procéder au refus ou au retour de marchandises, sauf en cas de non-conformité de celles-ci ou de non-respect de la date de livraison » ;
• Il est également prévu que « la preuve du manquement doit être apportée par le distributeur par tout moyen » et que le « fournisseur dispose d’un délai raisonnable pour vérifier et, le cas échéant, contester la réalité du grief correspondant » ;
• Comme le prévoyait le 3° de l’article L. 442- 1, I tel qu’il avait été introduit par la loi « ASAP », la déduction d’office de pénalités ou de rabais reste interdite mais l’expression « pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison, à la non-conformité des marchandises » est remplacée par celle plus large de « pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’un engagement contractuel » ;

L’article L. 441-17 précise par ailleurs, au sujet des pénalités logistiques, que :

• Elles ne peuvent en principe être appliquées que dans des « situations ayant entraîné des ruptures de stocks » ;
• Par exception « le distributeur peut infliger des pénalités logistiques dans d’autres cas dès lors qu’il démontre et documente par écrit l’existence d’un préjudice ». Ainsi, il n’y a que dans les situations de rupture de stocks que le distributeur n’a pas à démontrer qu’il subit un quelconque préjudice s’il souhaite infliger des pénalités logistiques ;
• Aucune pénalité ne peut être infligée en cas de force majeure ou lorsque les circonstances sont indépendantes de la volonté des parties.
• Enfin que « le distributeur ne peut exiger du fournisseur un délai de paiement des pénalités […] inférieur au délai de paiement qu’il applique à compter de la réception des marchandises ».

La loi « Descrozaille » est venue renforcer ce cadre en introduisant plusieurs nouveautés majeures :

• Le champ d’application de l’article L. 441-17 exclut désormais les grossistes, tels que définis à l’article L. 441-1-2, I du code de commerce.
• Une convention logistique distincte de la convention écrite (article L. 441-3, I bis) est dorénavant obligatoire.
• Le montant des pénalités logistiques ne peut excéder 2% de la valeur des produits commandés relevant de la catégorie de produits au sein de laquelle l’inexécution contractuelle a été constatée.
• Aucune pénalité ne peut être infligée pour un manquement datant de plus d’un an (L. 441-17, I, al. 3). La date à prendre en compte pour vérifier le respect de ce délai est celle de l’émission de la facture de pénalité.
• Une obligation déclarative pèse sur les distributeurs et fournisseurs : avant le 31 décembre de chaque année, ils doivent transmettre à la DGCCRF les informations relatives aux pénalités infligées/perçues ou reçues/réglées au cours des 12 mois précédents. Les déclarations doivent être envoyées sur l’adresse de messagerie du bureau 3C « Commerce et relations commerciales de la DGCCRF » à l’adresse suivante : remontees-penaliteslogistiques@dgccrf.finances.gouv.fr

La discrimination abusive (4° de l’article L. 442-1, I)

La loi « Descrozaille » a modifié l’article L. 442-1, I., 4° du code de commerce, qui interdit désormais « de pratiquer, à l'égard de l'autre partie, ou d'obtenir d'elle des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles prévues par la convention mentionnée à l'article L. 441-4 en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ».

La loi dite EGalim 2 avait déjà introduit un principe d’interdiction de la discrimination abusive s’agissant des produits alimentaires et des produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie soumis au I de l’article L. 441-1-1 du code de commerce.

La loi « Descrozaille » étend l’application de ce principe aux produits de grande consommation visés par l’article L. 441-4 du code de commerce, lequel comprend les produits alimentaires et ceux de droguerie – parfumerie - hygiène. La liste des produits de grande consommation visés par l’article L. 441-4 du code de commerce a été fixée par décret à l’article D. 441-1 du code de commerce.

• L’introduction d’une nouvelle pratique restrictive de concurrence (article L. 442-1, I, 5° du code de commerce)

L’obligation de négocier de bonne foi (5° de l’article L. 442-1, I)

La loi « Descrozaille » introduit une nouvelle pratique restrictive de concurrence au 5° de l’article L. 442-1-I du code de commerce sanctionnant le fait de ne pas avoir conduit de bonne foi la négociation de la convention visée à l’article L. 441-4 du code de commerce.

Constitue désormais une nouvelle pratique restrictive de concurrence le fait « de ne pas avoir mené de bonne foi les négociations commerciales conformément à l’article L. 441-4 » ayant eu pour conséquence de ne pas aboutir à la conclusion de la convention PGC avant la date butoir du 1^er mars.

• La sanction des manquements aux obligations issues du règlement « P2B » (article L. 442-1, III du code de commerce)

L’article L. 442-1, III du code de commerce introduit une base juridique spécifique permettant de sanctionner les manquements aux obligations issues du règlement (UE) 2019/1150 du 20 juin 2019, dit règlement « Platform to Business » ou « P2B », visant à promouvoir l’équité et la transparence dans les relations entre les plateformes en ligne et les entreprises utilisatrices.

Sur le modèle des paragraphes I et II du même article, l’alinéa premier du III énonce que «Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne proposant un service d’intermédiation en ligne au sens du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, de ne pas respecter les obligations expressément prévues par le même règlement ».

Ainsi, toute personne physique ou morale proposant un service d’intermédiation en ligne ou un moteur de recherche en ligne au sens du règlement est susceptible d’engager sa responsabilité dès lors qu’elle contrevient aux obligations expressément énoncées par le règlement P2B.

L’objectif est de garantir un équilibre dans les rapports commerciaux numériques, souvent marqués par un fort déséquilibre structurel entre plateformes et entreprises utilisatrices.

Pour un exposé détaillé des mesures introduites par ce règlement et des obligations pesant sur les plateformes, il convient de se référer à la fiche pratique dédiée : « Pratiques restrictives de concurrence – Focus : les obligations juridiques spécifiques imposées aux places de marché en ligne ».

L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a profondément réformé le régime des pratiques commerciales restrictives de concurrence en simplifiant l’ancien article L. 442-6 du code de commerce. Cette réforme a recentré le dispositif autour de trois pratiques d’application large, codifiées à l’article L. 442-1. Toutefois, le législateur a maintenu certaines dispositions spécifiques, notamment celle relative à la participation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau, précédemment prévue à l’article L. 442-6, I, 6°, désormais codifiée à l’article L. 442‑2.

• La participation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau (article L. 442-2 du code de commerce)

L’article L. 442-2 du code de commerce dispose qu’ :

« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ».

La rédaction reprend à l’identique celle de l’ancien article L. 442-6, I, 6°, sans modification de fond.

Son maintien a été largement soutenu par les professionnels consultés, en raison de son effet dissuasif à l’égard des atteintes aux réseaux de distribution sélective.

• La prohibition de certaines clauses contractuelles (article L. 442-3 du code de commerce)

L’article L. 442-3, modifié par la loi dite « DDADUE », prévoit la nullité de trois clauses dites « noires » :

• Les clauses prévoyant rétroactivement des remises, ristournes ou accords de coopération commerciale ;

• Les clauses accordant automatiquement le bénéfice des conditions plus favorables consenties à d’autres entreprises concurrentes ;

• Les clauses interdisant à un cocontractant de céder à des tiers les créances qu’il détient sur son partenaire commercial.

Les pratiques restrictives qui ne sont plus interdites per se

L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a supprimé l’ancienne liste exhaustive de pratiques restrictives prévues à l’article L. 442-6, I du code de commerce. Toutefois, certaines d’entre elles ont été partiellement réintroduites par la loi « EGAlim 2 ».

Ne constituent plus, en tant que telles, des pratiques restrictives de concurrence per se, le fait :

• D’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit (ancien 3°) ;
• D’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente (ancien 4°) ;

D’imposer une clause de révision du prix, en application du cinquième alinéa du I de l’article L. 441-7 (ancien) ou de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 441- 7-1 (ancien), ou une clause de renégociation du prix, en application de l’article L. 441-8 (ancien), par référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou les prestations de services qui sont l’objet de la convention (ancien 7°) ;

• De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6 (ancien), à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle (ancien 9°) ;
• De refuser de mentionner sur l’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l’adresse du fabricant si celui-ci en a fait la demande conformément à l’article L. 112-6 du code de la consommation (ancien °) ;
• D’annoncer des prix hors des lieux de vente, pour des fruits ou légumes frais, sans respecter les règles définies par le code de commerce (ancien 11°) ;
• De passer, de régler ou de facturer une commande de produits ou de prestations de services à un prix différent du prix convenu résultant de l’application du barème des prix unitaires mentionné dans les conditions générales de vente, lorsque celles- ci ont été acceptées sans négociation par l’acheteur, ou du prix convenu à l’issue de la négociation commerciale faisant l’objet de la convention prévue à l’article L.441-7, modifiée le cas échéant par avenant, ou de la renégociation prévue à l’article L. 441-8 (ancien 12°).

Par ailleurs, deux pratiques prévues à l’article L. 442-6, II (ancien b) et e)) ne sont plus reprises. Il s’agit de l’exigence d’un paiement pour le référencement préalable et l’imposition de clauses d’exclusivité ou de non-concurrence à certains petits revendeurs :

Le fait d’ « obtenir le paiement d’un droit d’accès au référencement préalablement à la passation de toute commande » ou à « obtenir d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu’il approvisionne mais qui n’est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou un obligation de non-concurrence post-contractuelle, ou de subordonner l’approvisionnement de ce revendeur à une clause d’exclusivité ou de quasi-exclusivité d’achat de ses produits ou services d’une durée supérieure à deux ans ».

Ces fondements, peu utilisés devant les juridictions commerciales, ont été supprimés.

Cependant, les comportements visés peuvent toujours être sanctionnés sur la base des deux pratiques générales désormais prévues à l’article L. 442-1 : le déséquilibre significatif (1° du nouvel article L. 442-1) et l’avantage sans contrepartie (2° du nouvel article L. 442-1) dont les champs d’application ont été volontairement élargis.

La simplification apportée par l’ordonnance n’a donc pas pour objet de rendre licites les pratiques et clauses anciennement prohibées mais de recentrer les pratiques restrictives de concurrence sur des notions générales qui permettent d’englober les nombreuses clauses et pratiques énumérées dans l’ancien article L. 442-6 du code de commerce.

• Les modalités de mise en œuvre de l’action judiciaire (article L. 442-4 du code de commerce)

 La sanction des pratiques prohibées par les articles L. 442-1, L. 442-2 et L. 442-3 du code de commerce est encadrée par l’article L. 442-4.

Les personnes habilitées à agir :

Quatre catégories d’acteurs peuvent engager une action devant la juridiction civile ou commerciale compétente :

• Toute personne justifiant d'un intérêt à agir ;
• Le ministère public ;
• Le ministre chargé de l'Économie ;
• Le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique prohibée.

Les prétentions varient selon le requérant :

• Toute personne justifiant d’un intérêt : peut demander la cessation des pratiques et réparation du préjudice subi ;
• La partie victime des pratiques : peut également solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et la restitution des avantages indûment perçus ;
• Le ministre chargé de l’économie et le ministère public (à condition que les victimes soient informées de l’action) peuvent demander : la cessation des pratiques, la nullité des clauses ou contrats illicites ; la restitution des avantages indument obtenus ; le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois plafonds suivants : 5 millions d’euros, le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Les pouvoirs du juge :

Le juge ordonne systématiquement la publication des décisions (article L. 442- 4, II), et peut ordonner l’exécution de sa décision sous astreinte.

Le juge des référés peut également, conformément à l’ancien article L. 442-6, IV, ordonner la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire, éventuellement sous astreinte.

Compétence juridictionnelle spécialisée

Les litiges en matière de pratiques restrictives de concurrence sont attribués à des juridictions spécialisées, désignées par décret :

• Article D. 442-2 : pour les litiges entre commerçants ou artisans ;
• Article D. 442-3 : pour les litiges impliquant des personnes qui ne sont ni commerçants, ni artisans.

• Les modalités de mise en œuvre de l’action administrative (article L.470-1, III du code de commerce)

La loi « DDADUE » a introduit un III à l’article L. 470- 1 du code de commerce habilitant les agents visés au II de l’article L. 450- 1 du code de commerce (notamment les agents de la CCRF) à assortir leur mesure d’injonction notifiée à raison d’un manquement à une obligation passible d’une amende civile d’une astreinte journalière.

Les pratiques restrictives de concurrence du titre IV du livre IV du code de commerce étant passibles d’une amende civile, les agents de la CCRF sont habilités à prendre des mesures d’injonction sous astreinte à l’égard des auteurs de telles pratiques pour leur enjoindre, en leur impartissant un délai raisonnable :

• De se conformer à leurs obligations ;
• De cesser tout agissement illicite ;
• De supprimer toute clause illicite ;
• De se conformer aux dispositions du règlement « P2B » et de cesser tout agissement ou de supprimer toute clause contraire à ces dispositions.

Régime de l’astreinte :

L’astreinte :

• Journalière ne peut excéder un montant de 0,1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos ;
• Est proportionnée à la gravité des manquements constatés et à l’importance du trouble causé ;
• Commence à courir à compter du jour suivant l’expiration du délai fixé pour se mettre en conformité ;
• Est liquidée par la DGCCRF en cas d’inexécution, totale ou partielle, ou tardive (article L. 470-2, IV), dans la limite d’1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos.

Lorsque les agents assortissent la mesure d’injonction d’une astreinte, l’injonction doit préciser les modalités d’application de l’astreinte encourue, notamment sa date d’applicabilité, sa durée et son montant.

Mesures de publicité :

Conformément au 2° du III de l’article L. 470-1, en cas d’inexécution totale ou partielle de l’injonction, une mesure de publicité peut être ordonnée :

« sur le site internet de la DGCCRF ainsi que, aux frais de la personne sanctionnée, sur un support habilité à recevoir des annonces légales que cette dernière aura choisi dans le département où elle est domiciliée. La décision peut en outre être publiée, à ses frais, sur d’autres supports. Dans ce cas, le professionnel est informé, lors de la procédure contradictoire préalable au prononcé de l’injonction, de la nature et des modalités de la mesure de publicité encourue ».

Ce que dit la loi :

Code de commerce – articles : L. 441-1-1 ; L. 441-17 ; L.442-1 à L. 442-4 ; L. 470-1.Règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne

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