Pratiques restrictives de concurrence : les obligations juridiques spécifiques imposées aux places de marché en ligne

C’est la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière dite loi « DDADUE » qui prévoit le rattachement du règlement « P2B » au droit national prohibant les pratiques restrictives de concurrence. En effet, son article 9 crée un III à l’article L. 442-1 du Code de commerce prévoyant l’alignement du régime de sanction des manquements audit règlement sur celui applicable en matière de pratiques restrictives de concurrence.

À cette occasion, l’article 9 de la loi « DDADUE » a également procédé à une modification de l’article L. 470-1 du Code de commerce en prévoyant la possibilité, en son nouveau III 1°), de délivrer des injonctions sous astreinte lorsque le manquement relevé est passible d’une amende civile.

Vers l’équité et la transparence en faveur des entreprises utilisatrices…

… de places de marche en ligne et de magasins d’application :

1. Des conditions générales d’utilisation claires et compréhensibles, facilement accessibles, définissant les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou d’imposition de toute autre restriction, comportant des informations sur tout canal de distribution supplémentaire et tout programme affilié potentiel, comportant des informations générales en matière de propriété intellectuelle.
2. Une notification de tout changement proposé des conditions générales d’utilisation respectant un délai de préavis raisonnable et proportionné qui ne peut être inférieur à 15 jours sauf cas exceptionnels précisés par le règlement « P2B ».
3. Une transmission de l’exposé des motifs des décisions de restriction ou de suspension (avant que la mesure ne prenne effet ou au moment où elle prend effet) et des décisions de résiliation (au moins 30 jours avant que la mesure ne prenne effet) sous réserve de certaines exceptions précisées par le règlement « P2B ».
4. Une indication des principaux paramètres déterminant le classement et les raisons justifiant l’importance relative de ces principaux paramètres par rapport aux autres paramètres, ainsi que le cas échéant, la description de la possibilité d’influer sur le classement contre toute rémunération directe ou indirecte.
5. Une description de tout type de biens ou de services accessoires proposés.
6. Le cas échéant, une description de tout traitement différencié.
7. Une interdiction de tout changement rétroactif des conditions générales d’utilisation sauf cas précisés par le règlement « P2B ».
8. Une information sur les conditions dans lesquelles les entreprises utilisatrices peuvent mettre fin à la relation contractuelle.
9. Une description de l’accès technique et contractuel, ou de l’absence d’un tel accès, aux informations transmises ou produites conservées après l’expiration du contrat.
10. Une description de l’accès technique et contractuel, ou de l’absence d’un tel accès, à toute donnée à caractère personnel ou à d’autres données transmises pour l’utilisation des services ou produites dans le cadre de la fourniture des services.
11. Un description des motifs de toute restriction imposée à l’offre de conditions différentes par d’autres moyens.
12. Une mise à disposition d’un système interne de traitement des plaintes et une information rendue facilement accessible du fonctionnement et de l’efficacité de ce système.
13. Une indication de deux médiateurs ou plus.

… de moteurs de recherches :

1. Une description facilement et publiquement accessible, claire et compréhensible des principaux paramètres qui, individuellement ou collectivement, sont les plus importants pour déterminer le classement ainsi que l’importance relative de ces principaux paramètres, ainsi que le cas échéant, la description de la possibilité d’influer sur le classement contre toute rémunération directe ou indirecte.
2. Une possibilité de consultation de la notification de modification de l’ordre de classement ou d’un déréférencement à la suite d’un signalement émanant d’un tiers.
3. Le cas échéant, une description de tout traitement différencié.

• La sanction des manquements aux obligations issues du règlement « P2B » (article L. 442-1 III du Code de commerce)

L’alinéa 1 du nouveau III de l’article L. 442-1 prévoit qu’ « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne proposant un service d’intermédiation en ligne au sens du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, de ne pas respecter les obligations expressément prévues par le même règlement ».

Le règlement « P2B » a tout d’abord un champ d’application ratione personae et ratione loci limité. Il ne trouve à s’appliquer qu’ « aux services d’intermédiation en ligne et aux moteurs de recherche en ligne fournis, ou proposés à la fourniture, aux entreprises utilisatrices et aux utilisateurs de sites internet d’entreprise dont le lieu d’établissement ou de résidence se situe dans l’Union et qui, au travers de ces services d’intermédiation en ligne ou de ces moteurs de recherche en ligne, proposent des biens ou services à des consommateurs situés dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement ou de résidence des fournisseurs de ces services et quel que soit par ailleurs le droit applicable » (article 1^er, 2. du règlement « P2B »).

Le règlement « P2B » n’a vocation à s’appliquer qu’aux conditions générales « fixées unilatéralement par le fournisseur de services d’intermédiation en ligne » (article 2, 10) du règlement « P2B »).

En ce qui concerne l’articulation entre le règlement « P2B » et les règles de droit national des Etats membres, le règlement prévoit qu’il s’applique « sans préjudice des règles nationales qui, conformément au droit de l’Union, interdisent ou sanctionnent les comportements unilatéraux ou les pratiques commerciales déloyales, dans la mesure où les aspects pertinents ne sont pas régis par le présent règlement » (article 1er, 4 du règlement « P2B »). L’alinéa 2 du nouveau III de l’article L. 442-1 organise également l’articulation de ce nouveau règlement avec le droit français des pratiques restrictives de concurrence : « Toute clause ou pratique non expressément visée par ledit règlement est régie par les autres dispositions du présent titre ».

Le règlement « P2B » met en place différentes obligations qui s’imposent aux fournisseurs de services d’intermédiation en ligne dans un contexte dans lequel le principe de prévisibilité est central. Dans cette optique de promotion de l’équité et de la transparence au service de cette prévisibilité, la clarté et le caractère compréhensible des conditions générales apparaissent comme des éléments essentiels (article 3, 1. a règlement « P2B »). Par ailleurs, les utilisateurs professionnels doivent pouvoir trouver facilement les conditions générales et elles doivent également être rendues accessibles aux utilisateurs professionnels potentiels (article 3, 1. b du règlement « P2B »).

Les conditions générales doivent obligatoirement comprendre certaines informations et certaines règles de transparence doivent être respectées. En particulier :

• modification des conditions générales (articles 3 2, 3 4. et 8 a) règlement « P2B »)
  Une telle modification ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de préavis, raisonnable et proportionné à la nature et à l’étendue des changements envisagés et à leurs conséquences, qui ne peut être inférieur à 15 jours à compter de la notification des changements. Ce préavis doit être plus long si des adaptations techniques ou commerciales sont rendues nécessaires. Le délai de préavis ne s’applique pas quand le fournisseur de services d’intermédiation est assujetti à une obligation légale ou réglementaire de changer ses conditions générales d’une manière qui ne lui permet pas de respecter le délai de préavis ou quand il doit exceptionnellement changer ses conditions générales pour faire face à un danger imprévu et imminent en matière de cyber sécurité ;
• motifs de restriction, suspension ou résiliation du service (article 3, 1. c règlement « P2B »)
  En outre, au-delà de la simple mention des motifs dans les conditions générales, ceux-ci doivent être fournis à l’entreprise utilisatrice concernée sur un support durable (article 4 règlement « P2B ») :
  • dans le cadre d’une restriction ou d’une suspension : la communication des motifs doit intervenir avant qu’une telle décision ne prenne effet ou au moment où elle prend effet ;
  • dans le cadre d’une résiliation : la communication des motifs doit intervenir au moins 30 jours avant que la résiliation ne prenne effet. Cependant, dans 3 hypothèses précisées par le règlement, ce délai de 30 jours ne trouve pas à s’appliquer et la communication des motifs peut intervenir sans retard indus (obligation légale ou réglementaire de résilier la fourniture de la totalité des services d’intermédiation d’une manière qui ne permet pas au fournisseur de ces services de respecter le délai de préavis, exercice par le fournisseur de service d’intermédiation d’un droit de résiliation pour une raison impérative prévue par le droit national, preuve apportée par le fournisseur de service d’intermédiation que l’entreprise utilisatrice concernée a enfreint à plusieurs reprises les conditions générales applicables, ce qui a entrainé la résiliation totale) ;
  • dans 2 cas exceptionnels précisés par le règlement, la transmission de l’exposé des motifs à l’entreprise utilisatrice concernée n’est pas requise (obligation légale ou réglementaire de ne pas les fournir à laquelle est assujetti le fournisseur de service d’intermédiation, preuve apportée par le fournisseur de service d’intermédiation que l’entreprise utilisatrice concernée a enfreint à plusieurs reprises les conditions générales applicables, ce qui a entrainé la résiliation totale) ;
• Critères de classement (article 5 règlement « P2B »)
  Les conditions générales doivent non seulement comprendre une description des principaux paramètres déterminant le classement mais également les raisons justifiant l’importance relative de ces principaux paramètres par rapport aux autres paramètres. La description doit donc aller au-delà d’une simple énumération des principaux paramètres et comporter au moins un deuxième niveau d’informations explicatives. Les conditions générales doivent également comprendre une description, si cela existe, de la possibilité d’influer sur le classement contre toute rémunération directe ou indirecte versée par les entreprises utilisatrices au fournisseur concerné et les effets de cette rémunération sur le classement ;
• Traitement différencié (article 7 règlement « P2B »)
  Le règlement « P2B » n’interdit pas les traitements différenciés mais prévoit que les conditions générales doivent comprendre des informations sur la manière dont les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne traitent et classent les biens ou services offerts par eux-mêmes ou par des utilisateurs professionnels qu’ils contrôlent par rapport à ceux offerts par des utilisateurs professionnels tiers ;
• Accès aux données (article 9 règlement « P2B »)
  Le règlement « P2B » ne régule pas l’accès aux données en lui-même mais prévoit simplement que les conditions générales doivent comprendre une description de l’accès, ou de l’absence d’accès, des utilisateurs professionnels à toutes données personnelles ou autres données, ou les deux, que les utilisateurs professionnels ou les consommateurs fournissent pour l’utilisation des services d’intermédiation en ligne concernés ou qui sont générés par l’utilisation de ces services ;
• Restrictions sur l’offre de conditions différentes par d’autres moyens (clauses de parité - article 10 du règlement « P2B »)
  Dans un souci de transparence, qui ne va pas jusqu’à l’interdiction de ces clauses, les conditions générales doivent comprendre une description des motifs de cette restriction ;
• Système interne de traitement des plaintes (article 11 du règlement « P2B »)
  Les conditions générales doivent comprendre des informations sur la manière dont les utilisateurs professionnels peuvent utiliser le système interne de traitement des plaintes ainsi que sur le fonctionnement du système ; système fondé sur les principes de transparence et d’égalité de traitement qui doit être facilement accessible, gratuit et garantir un traitement dans un délai raisonnable ;
• Médiation (article 12 du règlement « P2B »)
  Les conditions générales doivent désigner au moins deux médiateurs dont le fournisseur de service d’intermédiation et les utilisateurs professionnels pourront se rapprocher pour tenter de parvenir à un accord afin de régler, à l’amiable, les litiges qui pourraient survenir.

La loi « DDADUE » a modifié certaines dispositions du livre IV du Code de commerce pour prévoir un régime de sanction aux manquements au règlement « P2B » et l’aligner sur celui applicable en matière de pratiques commerciales restrictives.

Il convient de se référer aux développements de la fiche pratique générale « Pratiques restrictives de concurrence » en ce qui concerne tant les modalités de mise en œuvre de l’action judiciaire (article L. 442-4 du Code de commerce) que celles relatives à la mise en œuvre de l’action administrative (article L. 470-1 du Code de commerce).

Ce que dit la loi :

• Article L.442-1, III du Code de commerce ;
• Règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne

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