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Pratiques restrictives de concurrence

19/11/2019
Les relations commerciales entre acteurs économiques sont régies par le principe de la liberté contractuelle. Les pratiques restrictives de concurrence sont prévues dans diverses dispositions du Code de commerce et constituent une spécificité du droit français.

Pratiques restrictives de concurrence
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Pratiques restrictives de concurrence - PDF, 464 Ko

Présentation des nouveaux articles L.442-1 à L.442-4 du Code de commerce

L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées a été publiée au Journal officiel du 25 avril 2019. Elle est intervenue dans le prolongement de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi EGALIM, qui dans son article 17, autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire pour modifier le titre IV (du livre IV du Code de commerce).

Fruit d’une large concertation avec l’ensemble des acteurs concernés, cette ordonnance met en œuvre plusieurs orientations clés de l’action du Gouvernement pour favoriser une meilleure répartition de la valeur et un rééquilibrage des relations commerciales entre la distribution et les acteurs de la filière agroalimentaire.
Les professionnels consultés ont souligné que les nombreuses réformes dont ont fait l’objet les dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence depuis la loi Galland du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, avaient abouti à un empilement de textes devenu illisible qui imposait leur simplification.
L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a procédé à cette clarification. Les dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence, qui correspondent à l’ancien article L. 442-6, sont désormais codifiées aux articles L. 442-1 à L. 442-4 du Code de commerce. Les grands changements opérés sont repris ci-après.

Le recentrage autour de trois pratiques restrictives de concurrence d’application large (article L. 442 1 du Code de commerce)

Le nouveau dispositif de l’article L. 442-1 se recentre sur les trois notions les plus utilisées en matière de pratiques restrictives de concurrence : Le I de ce texte vise l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné ainsi que le déséquilibre significatif, qui font l’objet d’un chapeau commun. Le II de ce texte vise quant à lui la rupture brutale des relations commerciales établies.

  • L’avantage sans contrepartie et le déséquilibre significatif

Les pratiques énumérées aux 3°, 4°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12° et 13° du I de l’ancien article L. 442-6 ont été supprimées dans la mesure où ces fondements juridiques étaient peu utilisés, mais aussi parce que les comportements illicites qu’elles visaient à appréhender pourront être poursuivis sur le fondement du déséquilibre significatif (1° du nouvel article L. 442-1, I) ou de l’avantage sans contrepartie (2° du nouvel article L. 442-1, I) dont les champs d’application ont été élargis.
En effet, le nouvel article L. 442-1, I du Code de commerce dispose :
« I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services :
- d'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ;
- de soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Les modifications apportées sont les suivantes :
- le nouvel article L. 442-1, I du Code de commerce vise désormais « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » alors que le texte ancien visait « tout producteur, commerçant, industriel », en référence à l’article L. 410-1 du Code de commerce, premier article du livre IV, disposant que « les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services » ;
- le texte indique désormais que la responsabilité de l’auteur des pratiques est encourue à tous les stades de la relation commerciale en ajoutant les termes « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat » ;
- le nouvel article L. 442-1, I, du Code de commerce supprime la notion de « partenaire commercial » pour lui substituer celle d’ « autre partie », ce qui rend les dispositions du nouvel article L. 442-1, I applicables à toutes les relations professionnelles relevant du Code de commerce.

  • La rupture brutale : un champ d’application élargi et simplifié et un préavis encadré

Le nouvel article L. 442-1, II du Code de commerce dispose :
« II. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.
En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois.
Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure
».
Les modifications apportées à l’ancien article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce répondent, elles aussi, à un objectif de clarté et de simplification :
- le II de l’article L. 442-1 vise désormais « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » alors que le texte ancien visait « tout producteur, commerçant, industriel ». Le champ d’application du nouveau texte a donc été harmonisé avec celui de l’article L. 410-1 du Code de commerce, premier article du livre IV, disposant que « les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services » ;
- le doublement du préavis dans le cadre de la fourniture de produits sous marque de distributeur et de la mise en concurrence par enchères à distance, disparait. Ces domaines viennent ainsi s’aligner sur le régime de droit commun ;
- la véritable innovation concerne l’introduction d’un délai de préavis plafond qui, lorsqu’il est respecté par l’auteur de la rupture, fait obstacle à ce que sa responsabilité soit engagée : « En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois ».
La pratique contentieuse constatée en matière de rupture brutale des relations commerciales établies était caractérisée par un très grand nombre de décisions où pouvait être prononcée une durée de préavis de plusieurs années.
La règlementation conduisait ainsi certains opérateurs à rester en relation de façon prolongée, même si l’offre proposée ne correspondait plus aux conditions du marché. La longueur du préavis pouvait ainsi s’analyser comme un facteur de rigidité dans les relations commerciales qui ne permettait pas à la concurrence de s’exercer pleinement.
Ce nouveau mécanisme semble plus pragmatique et adapté à l’économie et devrait également apporter une plus grande sécurité juridique pour les parties au contrat.

  • Le maintien d’une autre pratique prohibée et de deux clauses noires (articles L. 442-2 et L. 442-3 du Code de commerce)

Si l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a simplifié les contours des pratiques commerciales restrictives de concurrence prévues à l’ancien article L. 442 6 du Code de commerce, en recentrant les pratiques abusives sur trois pratiques d’application large : la rupture brutale des relations commerciales établies, le déséquilibre significatif et l’obtention d’un avantage sans contrepartie, elle a également conservé la pratique issue de l’ancien article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce.
Cette disposition figure désormais à l’article L. 442-2 et prohibe la participation directe ou indirecte par un tiers à la violation de l’interdiction de revente hors réseau.
Le nouvel article L. 442-3 du Code de commerce énumère à présent deux clauses noires, donc nulles de plein droit : celles qui prévoient rétroactivement des remises, des ristournes ou des accords de coopération commerciale et celles qui prévoient le bénéfice automatique des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.
Les pratiques qui étaient expressément citées à l’ancien article L. 442-6, I et qui n’ont pas été reprises dans le Code de commerce ont vocation à être appréhendées sous l’angle des dispositions plus générales de l’article L. 442-1.

  • La participation à la violation de l’interdiction de revente hors réseau (article L. 442-2 du Code de commerce)

Le nouvel article L. 442-2 du Code de commerce dispose qu’ :
« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ».
La rédaction de l’ancien article L. 442-6, I, 6° est reprise sans modification de fond.
Le maintien de cette pratique illicite dans le Code de commerce a été unanimement souhaité par les professionnels consultés par le Gouvernement car elle exerce un effet dissuasif à l’encontre d’une pratique qui tend à fragiliser les réseaux de distribution sélective.

  • L’interdiction des remises rétroactives et de l’alignement automatique sur des conditions plus favorables (article L. 442-3 du Code de commerce)

L’article L. 442-3 du Code de commerce reprend deux des pratiques restrictives de l’ancien article L. 442-6, II a) et d).
Le nouvel article L. 442-3 dispose donc désormais que :
« Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier :
- rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ;
- automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ».

  • Les pratiques restrictives non conservées

L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a supprimé l’énumération expresse de nombreuses pratiques précises contenues dans l’ancien article L. 442-6, I du Code de commerce.
Sont ainsi supprimés, en tant que pratiques restrictives de concurrence per se, le fait :
- d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit (ancien article L. 442-6, I, 3°) ;
- d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente (ancien article L. 442-6, I, 4°) ;
- d’imposer une clause de révision du prix, en application du cinquième alinéa du I de l’article L. 441-7 (ancien) ou de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 441-7-1 (ancien), ou une clause de renégociation du prix, en application de l’article L. 441-8 (ancien), par référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou les prestations de services qui sont l’objet de la convention (ancien article L. 442-6, I, 7°) ;
- de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant (ancien article L. 442-6, I, 8°) ;
- de ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6 (ancien), à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle (ancien article L. 442-6, I, 9°) ;
- de refuser de mentionner sur l’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l’adresse du fabricant si celui-ci en a fait la demande conformément à l’article L. 112-6 du Code de la consommation (ancien article L. 442-6, I, 10°) ;
- d’annoncer des prix hors des lieux de vente, pour des fruits ou légumes frais, sans respecter les règles définies au Code de commerce (ancien article L. 442-6, I, 11°) ;
- de passer, de régler ou de facturer une commande de produits ou de prestations de services à un prix différent du prix convenu résultant de l’application du barème des prix unitaires mentionné dans les conditions générales de vente, lorsque celles-ci ont été acceptées sans négociation par l’acheteur, ou du prix convenu à l’issue de la négociation commerciale faisant l’objet de la convention prévue à l’article L. 441-7, modifiée le cas échéant par avenant, ou de la renégociation prévue à l’article L. 441-8 (ancien article L. 442-6, I, 12°) ;
- de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure (ancien article L. 442-6, I, 13°).
Ne sont pas non plus reprises dans l’article L. 442-3, les pratiques des points b) et c) de l’ancien article L. 442-6, II consistant à « obtenir le paiement d’un droit d’accès au référencement préalablement à la passation de toute commande » ou à « interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui ».
Ces fondements juridiques étant très peu utilisés, en tant que tels, devant les juridictions commerciales, l’ordonnance a donc procédé à la suppression de ces pratiques.
Cependant, les comportements illicites qu’elles visent à réprimer pourront être poursuivis sur le fondement du déséquilibre significatif (1° du nouvel article L. 442-1) ou de l’avantage sans contrepartie (2° du nouvel article L. 442-1) dont les champs d’application ont été élargis dans cette optique.
La simplification apportée par l’ordonnance n’a donc pas pour objet de rendre licites les pratiques et clauses anciennement prohibées mais de recentrer les pratiques restrictives de concurrence sur des notions générales qui permettent d’englober les nombreuses clauses et pratiques énumérées dans l’ancien article L. 442-6 du Code de commerce.

L’action en justice et les sanctions encourues (article L. 442-4 du Code de commerce)

La mise en application des nouveaux articles L. 442-1, L.  442-2 et L.  442-3 du Code de commerce est régie par le nouvel article L. 442-4 du même Code consacré à la mise en œuvre de l’action en justice et aux sanctions des pratiques restrictives de concurrence.

  • Les modalités de mise en œuvre de l’action en justice

Le nouvel article L. 442-4 du Code de commerce dispose notamment :
« I.- Pour l'application des articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8, l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée aux articles précités. ».
Toute personne justifiant d'un intérêt peut demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8 ainsi que la réparation du préjudice subi. Seule la partie victime des pratiques prévues aux articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8 peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indus. (…) ».
La nouvelle rédaction du texte permet à toute personne justifiant d’un intérêt de formuler les mêmes demandes que celles du ministre chargé de l’économie et du ministère public, à l’exception de l’amende civile.
Désormais, toute personne justifiant d’un intérêt peut donc demander la cessation des pratiques et la réparation des préjudices subis. Toutefois, seule la victime, le ministère public et le ministre de l’économie peuvent demander la nullité des clauses ou des contrats illicites et la restitution des avantages indus. L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 met ainsi un terme à la question de savoir si la victime de la pratique restrictive peut demander la nullité des clauses et contrats illicites.
Les II et III de l’article L. 442-4 du Code de commerce disposent que :
«  II.- La juridiction ordonne systématiquement la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Elle peut ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne condamnée.
La juridiction peut ordonner l'exécution de sa décision sous astreinte.
Le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire.
III.- Les litiges relatifs à l'application des articles L. 442-1, L. 442-2, L. 442-3, L. 442-7 et L. 442-8 sont attribués aux juridictions dont le siège et le ressort sont fixés par décret.
»
La publication systématique des décisions (article L. 442-4, II) est une nouveauté.
En revanche, l’attribution des litiges relatifs à l’application des articles L. 442-1, L. 442-2 et L. 442-3 du Code de commerce à des juridictions spécialisées et désignées par décret (article L. 442 4, III) est une simple reprise de l’ancien article L. 442 6, III du Code de commerce.

  • Les sanctions des pratiques restrictives de concurrence

L’article L. 442-4 du Code de commerce clarifie les sanctions possibles des pratiques restrictives et dispose notamment :
« (…) Le ministre chargé de l'économie ou le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L.442-1, L.442-2, L.442-3, L.442-7 et L.442-8. Ils peuvent également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indument obtenus, dès lors que les victimes de ces pratiques sont informées, par tous moyens, de l'introduction de cette action en justice Ils peuvent également demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants :
- cinq millions d'euros ;
- le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ;
- 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ».
Les montants maximum de l’amende civile et le fait que seuls le ministère public et le ministre chargé de l’économie puissent en demander le prononcé restent inchangés, mais la fixation de cette amende a été simplifiée.
Désormais, le montant de l’amende civile ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants : cinq millions d’euros, le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus, ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur de la pratique.

Les éléments ci-dessus sont donnés à titre d'information. Ils ne sont pas forcément exhaustifs et ne sauraient se substituer aux textes officiels.

Textes de référence

Code de commerce – articles : L.442-1 à L.442-4

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