Le Conseil d’État juge qu’une contradiction facilement décelable par les opérateurs économiques de bonne foi entre l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de la consultation ne constitue pas à elle seule un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans cette situation, le règlement de la consultation prévaut sur les autres documents de la consultation.
Dans sa décision du 18 juillet 2024 Association Nayma, le Conseil d’État précise qu’il appartient aux candidats à un contrat de la commande publique de repérer les contradictions « aisément décelables » entre les documents de la consultation, car ces dernières n’entachent pas à elles seules d’irrégularité la procédure de passation. Dans un tel cas, le règlement de la consultation prévaut et les offres des entreprises peuvent être irrégulières si elles ne le respectent pas dans toutes ses mentions, nonobstant les incohérences avec les autres documents de la consultation.
En l’espèce, une entreprise a vu ses offres pour les 4 lots d’un marché public être rejetées comme irrégulières car contraires au règlement de la consultation qui limitait à 2 le nombre de candidatures d’une même entreprise pour les différents lots du marché. Quant à lui, l’avis public d’appel à la concurrence autorisait les entreprises à candidater sur tous les lots. En conséquence, le Conseil d’État juge que « cette contradiction entre les documents du marché était aisément décelable par les candidats qui ne pouvaient se méprendre de bonne foi sur les exigences du pouvoir adjudicateur telles qu'elles étaient formulées dans le règlement de la consultation, auquel ils devaient se conformer. ». Il considère également que « faute d'avoir interrogé le pouvoir adjudicateur pour lever cette ambigüité » le candidat requérant, « ne pouvait soutenir que celui-ci avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en écartant ses offres comme irrégulières ».
Ainsi, le Conseil d’État semble infléchir sa jurisprudence en la matière. Il avait notamment déjà confirmé l’annulation d’une procédure de passation au motif que l’acheteur avait indiqué dans le règlement de la consultation que le marché débuterait à partir d’une certaine date, sous réserve que l’acte d’engagement soit signé, alors que l’avis public d’appel à la concurrence ne mentionnait pas cette condition (1).