Lettre de la DAJ – Un acheteur ne commet pas d’irrégularité en acceptant la communication des attestations fiscales et sociales au-delà du délai prévu par le règlement de la consultation dès lors qu’elles sont produites avant la signature du marché

Le titulaire pressenti doit produire les attestations fiscales et sociales au plus tard avant la signature du marché afin de permettre à l’acheteur de s’assurer que ses obligations sont remplies. La seule circonstance que les attestations n’ont pas été produites après la décision d’attribution dans le délai prévu par le règlement de la consultation ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence si l’entreprise les a fournies au stade de la candidature.

CE, 26 octobre 2023, Commune de Strasbourg, n° 474464

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 20 juin 2022, la commune de Strasbourg a engagé une procédure avec négociation en vue de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la restauration de l’église protestante Saint-Pierre-le-Jeune à Strasbourg.

Le 2 février 2023, la commission d’appel d’offres a attribué le marché à un groupement conjoint dont la société 1090 architectes est le mandataire solidaire. Un concurrent évincé a alors introduit un référé précontractuel en arguant principalement d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au motif que l’attributaire n’avait pas transmis les attestations fiscales et sociales exigées par le code de la commande publique dans le délai prévu par le règlement de la consultation.

Saisi d’un pourvoi en cassation contre l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg qui a annulé dans sa totalité la procédure ainsi que la décision d’attribution du marché, le Conseil d’État rappelle qu’aux termes des articles R. 2144-4 et R. 2144-5 du code de la commande publique « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché » tandis qu’en cas de limitation du nombre de candidatures, les attestations fiscales et sociales doivent être transmises « au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue ». Ainsi qu’il l’avait déjà énoncé dans sa décision Association Optima du 27 mars 2015[1], le Conseil d’Etat déduit de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché est tenu de produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. À défaut, son offre doit être rejetée et le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité à son tour.

En l’espèce, le titulaire pressenti avait communiqué ses attestations fiscales et sociales une première fois lors de la phase de candidature ce qui avait déjà permis à l’acheteur, ainsi que le relève le Conseil d’État, de s’assurer que ces obligations étaient satisfaites puis, une seconde fois, après avoir été retenu. Or, si la seconde transmission est intervenue au-delà du délai prévu par le règlement de la consultation, le Conseil d’État considère que cette seule circonstance est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie dès lors que les certificats et attestations avaient bien été produits par l’entreprise au stade de la candidature. Cette solution s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle du Conseil d’État qui considère que l’acheteur peut s’affranchir des exigences du règlement de la consultation quand l’irrégularité au regard de ce règlement est à la fois formelle et dénuée de toute portée[2] ou que la fourniture des éléments demandés ne présente pas d’utilité pour l’appréciation des candidatures ou des offres[3].

 

[1] CE, 27 mars 2015, Association Optima, n° 386682.

[2] CE, 6 novembre 1998, APHM, n° 194960, T. p. 1019

[3] CE, 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de Corse, n° 421075.