Écrit le 23/03/2023
Saisie d’une question préjudicielle française, la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée en faveur d’un contrôle a posteriori d’une entreprise de TNT ayant procédé à une opération d’acquisition, y compris si un contrôle a priori, tant au niveau national qu’européen, n’était pas nécessaire (affaire C-449/21 –Towercast).
La TNT (télévision numérique terrestre) est déployée en France depuis 2005. La société TDF détenait un monopole d’Etat sur le marché français de la télévision hertzienne jusqu’à la libéralisation de l’espace audiovisuel qui a permis à deux nouvelles entreprises, Towercast et Itas, de concurrencer TDF.
En 2016, la société TDF a pris le contrôle d’Itas via une opération d’acquisition située en dessous des seuils prévus par le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et par le code de commerce. Par conséquent, cette opération n’a pas fait l’objet de notification ni d’examen au titre du contrôle préalable des concentrations. De même, cette opération n’a pas donné lieu à une procédure de renvoi à la Commission européenne prévue par l’article 22 du règlement précité.
La société Towercast a estimé que cette opération de prise de contrôle par la société TDF était contraire à l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). En effet, selon elle, TDF entraverait la concurrence sur les marchés de gros amont et aval de la diffusion des services de TNT et renforcerait manifestement sa position dominante sur ces marchés.
Towercast a alors saisi la cour d’appel de Paris après que sa plainte auprès de l’Autorité de la concurrence a été rejetée. La cour d’appel a saisi la Cour de justice de l’Union d’européenne (CJUE) d’une question préjudicielle afin de savoir s’il était possible pour une autorité nationale de concurrence de contrôler a posteriori une opération de concentration réalisée par une entreprise en situation de position dominante lorsque celle-là a été réalisée en dessous des seuils de chiffre d’affaires prévus par le règlement et par le droit national sur le contrôle des concentrations.
La CJUE, dans son arrêt du 16 mars 2023 (affaire C-449/21), a jugé qu’une opération de concentration réalisée en dessous des seuils de chiffres d’affaires prévus par le règlement (concentration de dimension non-communautaire) pouvait faire l’objet d’un contrôle par les autorités nationales de concurrence ainsi que par les juridictions nationale au regard de l’effet direct de l’interdiction de l’abus de position dominante prévue par la réglementation européenne. Pour ce faire, les autorités nationales doivent suivre leurs propres règles procédurales.
En effet, la CJUE estime que le système de guichet unique créé par le règlement est exclusivement applicable aux concentrations dont l’effet sur le marché s’étend au-delà d’un Etat membre. Pour autant, cela ne signifie pas qu’un contrôle national puisse être opéré au regard des abus de position dominante prévus par le droit primaire de l’Union européenne.
La CJUE en déduit que le contrôle a priori des opérations de concentration prévu par le règlement n’empêche pas un contrôle a posteriori de celles-ci. Dans ce cas, l’autorité en charge du contrôle doit vérifier si l’entreprise ayant procédé à cette acquisition a, par ce comportement, entravé substantiellement la concurrence sur le marché en question.