Lettre de la DAJ – Mise en conformité du dispositif d’ « auto-apurement » du code de la commande publique à la suite de la décision Vert Marine du Conseil d’Etat

L’article 15 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture (loi DDADUE) met en conformité le code de la commande publique (CCP) avec les exigences européennes en prévoyant, pour les opérateurs économiques condamnés définitivement pour l’une des infractions énumérées aux articles L. 2141-1 et L. 3123-1, un mécanisme dit « d’auto-apurement ».

Par une décision Vert Marine du 12 octobre 2020 (n°419146), le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions du CCP étaient incompatibles avec les articles 38 et 57 des directives du 26 février 2014 relatives à l’attribution de contrats de concession (2014/23/UE) et à la passation des marchés publics (2014/24/UE) en ce qu’elles ne permettaient pas à un opérateur économique, condamné par un jugement définitif pour l’une des infractions au code pénal ou au code général des impôts énumérées aux articles L. 2141-1 et L. 3123-1, de démontrer sa fiabilité, malgré ce motif d’exclusion.

Ce mécanisme « d’auto-apurement » consiste donc à permettre à un candidat, en dehors de l’hypothèse où une peine complémentaire d’exclusion des marchés publics a été prononcée à son encontre, de fournir des preuves qu’il a pris des mesures pour corriger les manquements pour lesquels il a été définitivement condamné (versement d’une indemnité en réparation du préjudice causé, collaboration active avec les autorités chargées de l’enquête, adoption de mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale). En fonction de la gravité de l’infraction et des circonstances particulières dans lesquelles elle a été commise, il appartient à l’acheteur ou à l’autorité concédante de décider si les mesures prises par le candidat sont suffisantes pour lui permettre de participer à la procédure de passation du marché ou du contrat de concession.

Par souci de cohérence et de lisibilité du code, un mécanisme « d’auto-apurement » commun aux exclusions de plein droit prévues respectivement aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 pour les marchés et aux articles L. 3123-1, L. 3123-4 et L. 3123-5 s’agissant des contrats de concession a été institué.

Le dispositif d’auto-apurement prévu pour les exclusions à l’appréciation de l’acheteur ou de l’autorité concédante a également fait l’objet de modifications semblables, propres à assurer une pleine transposition des directives précitées. 

Les dispositions relatives aux marchés et aux contrats de concession de défense ou de sécurité ont quant à elles fait l’objet d’ajustements purement rédactionnels.