Lettre de la DAJ – Lorsqu’un candidat irrégulièrement évincé avait une chance de remporter le marché, il a droit en principe au remboursement des frais engagés pour présenter son offre

Les frais engagés pour présenter une offre sont inclus comme charges dans le calcul du manque à gagner indemnisable lorsqu’un candidat a perdu une chance sérieuse de remporter un marché public. De plus, dans le cas d’un marché susceptible de reconduction, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions.

Par un arrêt du 11 septembre 2023, n° 19MA05388, la Cour administrative d’appel (CAA) de Marseille rappelle que lorsqu’un candidat irrégulièrement évincé avait une chance d’emporter un marché public, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre.

En l’espèce, une société candidate aux trois lots d’un marché public à bons de commande, passé par l’Etat selon la procédure négociée a été irrégulièrement évincée de la procédure. La société a demandé l’annulation du marché ainsi qu’une indemnisation du fait de son éviction irrégulière. Le présent arrêt de la Cour ne concerne que les conclusions indemnitaires.

La Cour rappelle alors que « lorsqu’un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre ».

Il convient donc pour le juge de rechercher si le candidat évincé avait des chances sérieuses de remporter le contrat en cause. Dans ce cas, ce dernier a droit à une indemnisation de son manque à gagner lorsqu’il est en mesure de pouvoir le justifier, incluant nécessairement les frais de présentation de son offre qui n’ont pas, sauf stipulation contraire au contrat, à faire l’objet d’une indemnisation spécifique.

La cour relève par ailleurs que lorsqu’un marché public est susceptible de faire l’objet d’une ou plusieurs tacites reconductions, « le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions » (CE, 29 mars 2019, Groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine n° 423936).

Enfin, il est précisé que dans le cas d’un marché susceptible de reconduction ou à bons de commande fixant un minimum et un maximum, en l’absence de justification par le candidat évincé de l’existence d’un manque à gagner, ou en présence d’un manque à gagner inférieur au montant des frais de présentation de son offre, celui-ci aura droit à être indemnisé des frais de constitution de son dossier de candidature.

La cour administrative d’appel de Marseille condamne ainsi l’Etat à indemniser la société pour les frais de constitution de son dossier de candidature pour les trois lots, cette dernière n’ayant pas justifié de l’existence d’un gain manqué.