En dispensant par principe de toute obligation de publicité et de mise en concurrence les délégations de service public conclues par les établissements publics de la Polynésie française avec leurs filiales, sans établir que, par les spécificités de leur statut, seules ces filiales pourraient assurer la gestion déléguée des services publics, la « loi du pays » méconnaît les exigences constitutionnelles de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.
CE, 29 décembre 2023, Sté Pacifique Mobile Telecom, n°488288
Saisi d’un litige relatif au refus du président de la Polynésie française de procéder à l’abrogation des alinéas 2 à 5 de l’article LP. 28 de la « loi du pays », le tribunal administratif de Polynésie française a transmis au Conseil d’État, sur le fondement des dispositions de l’article 179 de la loi organique du 27 février 2004, la question de savoir si ces dispositions sont conformes aux principes généraux de la commande publique.
Les dispositions de l’article LP. 28 de la « loi du pays » ont pour effet de dispenser de toute obligation de publicité et de mise en concurrence la conclusion des délégations de service public entre un établissement public et une société dont il possède plus de la moitié du capital.
Alors que la Polynésie française soutenait que cette dérogation se justifie par la configuration particulière du territoire, qui nécessiterait que les établissements publics polynésiens gardent la maîtrise, par l’intermédiaire de leurs filiales, des services publics assurant l’interconnexion entre les îles de l’archipel et rendrait la gestion des services publics insuffisamment rentable pour des opérateurs privés, le Conseil d’État relève qu’un tel moyen n’est pas de nature à établir que, par les spécificités de leur statut, seules les filiales des établissements publics pourraient assurer la gestion déléguée des services publics dont ces derniers ont la charge, quelle que soit l'activité en cause.
Ainsi, selon le Conseil d’Etat, en dispensant par principe de toute obligation de publicité et de mise en concurrence la conclusion des délégations de service public entre les établissements publics de la Polynésie française et leurs filiales, les dispositions litigieuses méconnaissent les exigences constitutionnelles de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats, rappelées à l'article 28-1 de la loi organique du 27 février 2004.