La proposition de loi visant à ouvrir le tiers financement à l’Etat, à des établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique, définitivement adoptée par l’Assemble nationale le 22 mars 2023 et promulguée le 30 mars, est publiée au Journal officiel de la République française du 31 mars 2023.
La loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 permet, à titre expérimental pendant une durée cinq ans, aux collectivités publiques soumises au principe de l’interdiction du paiement différé prévu à l’article L. 2191-5 du code de la commande publique, de déroger à ce principe lorsqu’elles concluent des contrats de performance énergétique sous forme de marché global.
Si l’interdiction du paiement différé est une règle générale des marchés publics destinée à protéger les finances publiques, l’urgence des besoins de rénovation énergétique des bâtiments à conduit le législateur à autoriser les maîtres d’ouvrage publics à demander aux opérateurs de préfinancer l’opération et à payer les travaux durant la phase d’exploitation ou de maintenance, le paiement étant facilité par la compensation des économies d’énergie réalisées. Les administrations disposeraient ainsi d’un outil supplémentaire pour adapter le calendrier de paiement de leurs investissements en fonction de leurs capacités financières, et de lisser le coût des travaux dans le temps. Ce dispositif expérimental vise à permettre une accélération des investissements de rénovation énergétique dans les bâtiments publics, sans recourir au dispositif complexe du marché de partenariat.
Toutefois, afin de garantir la sécurité juridique du dispositif au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les dérogations au « droit commun de la commande publique » et dans un souci de contrôle des dépenses publiques, le législateur a encadré le recours aux marchés globaux de performance énergétique à paiement différé en s’inspirant du régime juridique des marchés de partenariat. Il prévoit notamment la réalisation d’une étude préalable permettant de démontrer que le recours à un tel contrat est plus favorable que le recours à d'autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performance énergétique. Les modalités et le contenu de cette étude préalable, plus légère que celle qui s’impose en marché de partenariat, seront précisés par un décret en Conseil d’Etat.
Par ailleurs, le texte sécurise l’intervention des syndicats d’énergies et des EPCI dans la réalisation des études et des travaux de rénovation et leur assure de pouvoir regrouper les opérations réalisées pour le compte des collectivités membres et conduire eux-mêmes des missions de tiers financement.
Enfin, la loi assure la cohérence du dispositif avec les modalités de paiement des sous-traitants en précisant que, en cas de recours au paiement différé, il est également dérogé au principe de paiement direct des sous-traitants. Ces derniers sont alors payés par l’entreprise principale, laquelle est tenue de constituer une caution personnelle et solidaire, et bénéficient d’une action directe contrat le maître d’ouvrage en cas de défaut de paiement de l’entrepreneur.