Les tiers intéressés par la conclusion d’un contrat administratif sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir les actes administratifs d’approbation du contrat sous réserve qu’ils émanent d'une autorité distincte des parties contractantes, concernent des contrats déjà signés et sont nécessaires à leur entrée en vigueur, ce qui n’est pas le cas ceux qui, même s'ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion.
Par une décision du 2 décembre 2022, le Conseil d’Etat énumère les critères permettant de définir un « acte d’approbation » d’un contrat. Il précise ainsi une jurisprudence précédente par laquelle il avait ouvert à des tiers intéressés le recours pour excès de pouvoir contre l’acte administratif portant approbation du contrat.
En l'espèce, une convention avait été conclue entre l’État, l’ENS de Lyon et la communauté d’universités et établissements « Université de Lyon » visant à confier à cette dernière la souscription et la mise en œuvre d’un contrat de partenariat pour la réhabilitation, la restructuration et la mise aux normes du site Monod de l'ENS de Lyon. Un membre élu du conseil d’administration de l’ENS de Lyon avait engagé un recours pour excès de pouvoir contre la délibération de l’ENS de Lyon approuvant la convention.
Le Conseil d’Etat juge que les tiers, qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine, sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la légalité de l’acte administratif portant approbation du contrat.
Il détaille ensuite les critères permettant de reconnaître un acte d’approbation, qui doit émaner d’une autorité distincte des parties contractantes, concerner des contrats déjà signés et être nécessaire à l’entrée en vigueur du contrat. En appliquant ces critères, il juge ensuite que les actes participant au processus de conclusion du contrat, comme la délibération attaquée, ne sont pas des actes d’approbation, et ne sont donc pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir.
Il rappelle par ailleurs que ces tiers ne peuvent soulever, dans le cadre d’un tel recours, que des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même.
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