Lettre de la DAJ - Le Conseil d’Etat précise que les actes d’approbation d’un contrat peuvent être annulés par voie de conséquence de ce qui a été jugé sur le recours formé contre le contrat

Le Conseil d’Etat précise que les actes d’approbation du contrat, dont les vices propres peuvent être contestés par les tiers par la voie du recours pour excès de pouvoir et sous réserve que les actes en cause ne participent pas au processus de conclusion du contrat, peuvent être annulés par voie de conséquence de ce qui a été jugé sur le recours formé contre le contrat.

En 1992, l’Etat a conclu une convention pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes. Par décret du 28 janvier 2022, le Premier ministre a approuvé un avenant à cette convention, lequel a pour objet la réalisation d’un nouveau tronçon de 6,2 kilomètres permettant le contournement par l’ouest de Montpellier et reliant les autoroutes A750 et A709.

Le cahier des charges annexé au contrat de concession, modifié par l’avenant, prévoit que le financement de cette opération est assuré par une majoration annuelle des tarifs de péage de 0,264 % pour les exercices 2023 à 2026 applicable aux véhicules de la classe 1 (véhicules légers). Le même cahier des charges modifié prévoit également que le contournement ouest de Montpellier est libre de péage.

Un tiers au contrat a saisi le Conseil d’Etat de deux recours joints par la Haute juridiction (CE, 27 janvier 2023, M. A., n° 462752)  le premier portant sur l’annulation par la voie du recours pour excès de pouvoir, d’une part, du décret du 28 janvier 2022 et, d’autre part, de la clause du cahier des charges modifié relative à la hausse tarifaire, et le second portant sur l’annulation par la voie du recours en contestation de validité de l’avenant au contrat de concession approuvé par décret du 28 janvier 2022.

S’agissant, en premier lieu, des conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de la clause tarifaire de l’avenant, le Conseil d’Etat examine dans un premier temps leur recevabilité. En ce qui concerne, d’une part, l’objet de ces conclusions, la Haute juridiction rappelle qu’une clause règlementaire est susceptible d’être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir, avant d’en déduire que le requérant est fondé à contester par cette voie de recours la clause tarifaire litigieuse qui doit être regardée comme une clause règlementaire. En ce qui concerne, d’autre part, l’intérêt à agir du requérant, le Conseil d’Etat précise qu’un usager du réseau autoroutier concédé présente un intérêt direct et certain pour demander l’annulation de la clause règlementaire, peu importe la limitation de l’augmentation tarifaire prévue par ladite clause. Il en déduit donc la recevabilité de ces conclusions.

Dans un second temps, le Conseil d’Etat examine la légalité de la clause tarifaire attaquée, divisible des autres clauses de l’avenant. A cet égard, sur le fondement de l’article L. 122-4 du code de la voirie routière, il considère que l’augmentation de tarif, qui a vocation à être supportée par l’ensemble des usagers du réseau autoroutier et non par les seuls usagers bénéficiant du tronçon ou du désengorgement du trafic attendu, est disproportionnée par rapport à la valeur du service rendu.

S’agissant, en deuxième lieu, des conclusions relatives à la contestation de la validité des clauses non règlementaires de l’avenant, le Conseil d’Etat, après avoir rappelé le principe selon lequel « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non règlementaires qui en sont divisibles », considère en l’espèce que la seule qualité d’usager des autoroutes concédées ne permet pas au requérant de se prévaloir d’un intérêt lésé de façon suffisamment directe et certaine par la décision d’aménagement du contournement ouest de Montpellier ou par les autres clauses de l’avenant relatives à sa mise en œuvre qui ne présentent pas de caractère règlementaire. Il rejette donc ces conclusions en raison de leur irrecevabilité.

S’agissant, en troisième et dernier lieu, des conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 28 janvier 2022, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord, dans le prolongement de sa décision n° 454318 du 2 décembre 2022, la possibilité pour les tiers, qui se prévalent d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine, de solliciter devant le juge de l’excès de pouvoir l’annulation de l’acte d’approbation du contrat en soulevant des moyens tirés de vices propres à l’acte d’approbation et que ce recours est exclu lorsqu’un tel acte intervient en réalité dans le cadre de la conclusion même du contrat. Le Conseil d’Etat précise ensuite sa jurisprudence en estimant que le requérant a la possibilité de demander l’annulation de cet acte d’approbation par voie de conséquence de ce qui a été jugé sur le recours formé contre le contrat. En l’espèce, la Haute juridiction en déduit l’opérance du moyen tiré de ce que le Conseil d’Etat n’aurait pas été consulté, ce qui constitue un vice propre de l’acte d’approbation portant sur sa légalité externe en méconnaissance du cinquième alinéa de l’article L. 122-4 du code de la voirie routière, et l’écarte au fond comme manquant en fait en relevant que la section des travaux publics du Conseil d’Etat a, contrairement à ce que soutient le requérant, émis un avis sur le décret litigieux. En revanche, il annule le décret du 28 janvier 2022 « par voie de conséquence » seulement en tant qu’il approuve la clause tarifaire elle-même illégale et annulée.