Lettre de la DAJ – Le Conseil d’État précise les conditions d’indemnisation d’un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation d’un contrat de concession

Par une décision société Chapelle d’Abondance Loisir Développement, n°472038 du 24 avril 2024, le Conseil d’État est venu préciser le régime indemnitaire applicable aux candidats irrégulièrement évincés d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique. En l’espèce, la société requérante a été irrégulièrement évincée à l’issue de l’attribution d’une délégation de service public qui a été résiliée par la personne publique antérieurement au litige.

En matière d’indemnisation des candidats irrégulièrement évincés, le Conseil d’État juge dans son considérant de principe que « lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché ; que, dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique » (voir en ce sens, la décision du Conseil d'État, CE, 18 juin 2003, ETPO Guadeloupe et autres, n° 249630). Il a ensuite rappelé que « si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. » (voir en ce sens, la décision du Conseil d'État, CE, 10 février 2017, sté Bancel, req. n°393720).

Le juge procède donc à un raisonnement en trois temps pour la réparation du préjudice d’un candidat évincé : il établit l’existence du fait générateur ; il détermine le caractère certain du préjudice ; il statue sur le lien de causalité direct. Lors de la troisième étape de cette analyse, le juge détermine les chances qu’avaient le candidat irrégulièrement évincé de remporter le contrat :

• si le candidat était dépourvu de toute chance de remporter le contrat, il n’a le droit à aucune indemnité ;
• si le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le contrat, il peut prétendre au remboursement des frais engagés pour présenter son offre ;
• si le candidat avait de sérieuses chances de remporter le contrat, il peut être indemnisé des frais de présentation de son offre et de son manque à gagner.

Cette décision précise que l’évaluation du manque à gagner dans le cas d’une concession s’apprécie au regard « de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci ». Enfin, cette jurisprudence étudie le cas dans lequel la personne publique a résilié le contrat préalablement au litige. Dans une telle hypothèse, il appartient au juge pour évaluer le préjudice « de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu ». Le juge apprécie donc les motifs de la résiliation pour moduler l’indemnité de la société irrégulièrement évincée. Si cette résiliation intervient en sanction du titulaire, le juge pourra supposer que cette résiliation ne serait pas nécessairement intervenue si le candidat évincé avait remporté le contrat. Dans un tel cas, la résiliation n’a pas d’effet sur l’indemnisation.