Conformément aux stipulations de l’article 46.2.1 du CCAG-Travaux de 2009, la résiliation du marché doit être prononcée par le pouvoir adjudicateur sur simple demande du titulaire en cas de notification tardive de l’ordre de service de démarrage des travaux. Cette résiliation est assortie d’une indemnisation des frais et investissements engagés pour le marché et nécessaires à son exécution, y compris ceux faits par le titulaire après le terme de la période de préparation.
En l’espèce (CE, 29 décembre 2022, Grand port maritime de Marseille, n° 458678), le Grand port maritime de Marseille avait conclu un marché de travaux ayant pour objet des prestations de dragage. L’ordre de service relatif à la première tranche de travaux ayant été notifié plus de six mois après la signature du marché, le titulaire, la société Can, décide d’en demander la résiliation, invoquant la tardiveté du premier ordre de service, conformément aux stipulations de l’article 46.2.1 du CCAG-Travaux. Le titulaire sollicite également une indemnisation sur ce même fondement. Le Grand port maritime de Marseille ayant décidé de prononcer la résiliation du marché aux torts du titulaire, ce dernier saisit le tribunal administratif d’une requête indemnitaire au titre des frais engagés pour assurer l'exécution du marché. Condamné par le tribunal administratif puis, à deux reprises, par la Cour administrative d’appel à la suite d’une première cassation, le Grand port maritime de Marseille se pourvoit en cassation contre le dernier arrêt rendu par la Cour.
Dans un premier temps, le Conseil d’Etat examine la recevabilité de l’action indemnitaire du titulaire, afin de vérifier si la demande de résiliation et d’indemnisation fondée sur les stipulations de l’article 46.2.1 du CCAG-Travaux, dispensait le titulaire de présenter un mémoire en réclamation.
Rappelant les termes de l’article 50.1.1 du CCAG-Travaux, le Conseil d’État considère qu’ « il résulte de ces stipulations que, lorsqu'intervient, au cours de l'exécution d'un marché, un différend entre le titulaire et l'acheteur, résultant d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans le délai qu'elles prescrivent, un mémoire en réclamation, à peine d'irrecevabilité de la saisine du juge du contrat ». En d’autres termes, une demande d’indemnisation fondée sur l’article 46.2.1 du CCAG Travaux, dans le prolongement d’une résiliation pour ordre de service tardif, ne dispense pas le titulaire de la nécessité de transmettre un mémoire en réclamation au sens de l’article 50.1.1 du CCAG-travaux. Le non-respect de cette obligation ayant pour conséquence de rendre irrecevable toute saisine du juge du contrat.
Le Conseil d’Etat considère en l’espèce que la Cour avait pu valablement juger, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que le titulaire « avait adressé au maître d'œuvre une copie de sa réclamation au maître d'ouvrage, laquelle répondait aux conditions prévues par l'article 50.1.1 du CCAG Travaux, pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut de transmission d'un mémoire en réclamation par le titulaire avant la saisine du juge ».
Dans un second temps, le Conseil d’Etat précise que conformément aux stipulations de l’article 46.2.1 du CCAG-Travaux de 2009, la résiliation du marché doit être prononcée par le pouvoir adjudicateur sur simple demande du titulaire en cas de notification tardive de l’ordre de service de démarrage des travaux. Cette résiliation est assortie d’une indemnisation des frais et investissements engagés pour le marché et nécessaires à son exécution, y compris ceux faits par le titulaire après le terme de la période de préparation.
Après avoir relevé que c'est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que la Cour a estimé que des frais et investissements nécessaires pour l'exécution du marché avaient été engagés par la société Can à hauteur de 714 862,16 euros, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi du Grand port maritime de Marseille.