Lettre de la DAJ - En cas de reprise du personnel, le titulaire sortant commet une faute en ne communiquant pas l’évolution de la masse salariale, information essentielle à l’élaboration des offres et qu’il est le seul à connaître

En cas  de renouvellement d’un marché dont les contrats de travail liés à sa réalisation doivent être repris par l’attributaire, le titulaire sortant a l’obligation de communiquer spontanément au pouvoir adjudicateur les informations essentielles à l’élaboration des offres par les candidats, et notamment l’évolution prévue de la masse salariale, qu’il est le seul à connaître, sous peine de commettre une faute de nature à engager sa responsabilité.

En 2013, une commune a lancé un appel d’offres portant sur le renouvellement des marchés de collecte de déchets de plusieurs arrondissements. Le lot n° 3 a été attribué à deux sociétés. Au titre du transfert des marchés, les sociétés attributaires étaient tenues de reprendre les salariés des sociétés sortantes en charge de l’exécution des marchés, dans les conditions qui leur étaient applicables à la date du changement de titulaire.

Par la suite, et antérieurement à la date de début des prestations des marchés renouvelés, prévu le 22 juin 2014, les deux sociétés sortantes, alors encore entreprises titulaires des marchés, ont conclu, dans le cadre d’un processus d’harmonisation des salaires en cours depuis 2011, des accords ayant pour effet d’augmenter les salaires et d’y intégrer des primes et indemnités avec effet différé jusqu’au mois de mai 2014.

Si, à la suite des demandes du pouvoir adjudicateur, les sociétés sortantes ont renseigné des tableaux relatifs au « cadre de masse salariale », elles ne l’ont pas informé des évolutions prévisibles en la matière.

Estimant que les sociétés sortantes avaient mis en œuvre des pratiques déloyales à leur égard, les sociétés attributaires les ont assignées en réparation.

A la suite de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 5 février 2020, infirmant le jugement du tribunal de commerce de Paris du 18 juin 2018, les sociétés attributaires se sont pourvues en cassation.

La Cour de cassation (Cass. com., 11 janvier 2023, n° 20-13.967) rappelle qu’il incombe à la société attributaire qui s’estime lésée par un comportement de l’entreprise sortante d’un marché, d’apporter la preuve que ce comportement constitue un abus de droit ou un acte de concurrence déloyale. En l’espèce, la Cour confirme l’arrêt de la cour d’appel en précisant que ne peuvent être regardées comme consenties de manière abusive ou fautive les augmentations de salaire accordées aux salariés par les sociétés sortantes, dès lors que les sociétés attributaires n’apportent pas la preuve que les circonstances dans lesquelles ces augmentations ont été accordées constituaient un abus de droit ou un acte de concurrence déloyale.

En revanche, la Cour de cassation considère que la cour d’appel de Paris a méconnu les dispositions de l’article 1240 nouveau du code civil selon lesquelles tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, en écartant la faute des sociétés sortantes au motif qu’aucune disposition ni aucune stipulation contractuelle ne leur imposait d’informer spontanément le pouvoir adjudicateur des évolutions possibles de la masse salariale, quand bien même elles étaient les seules à détenir cette information. A cet égard, la Cour précise qu’il découle d’un marché soumis à un appel d’offres en vue de son renouvellement et dont les contrats de travail liés à la réalisation de ce marché doivent être repris par l’attributaire, une obligation pour la société sortante de communiquer spontanément au pouvoir adjudicateur, même dans le silence du contrat, les informations essentielles à l’élaboration des offres par les candidats qu’elle est la seule à connaître, à défaut de quoi elle fait obstacle au respect des règles de publicité et de mise en concurrence et commet par voie de conséquence une faute à ce titre. En l’espèce, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la cour d’appel considérant que les évolutions prévues de la masse salariale concernée par l’obligation de reprise du personnel constituent une information essentielle à l’élaboration des offres des candidats que les sociétés sortantes des marchés sont les seules à connaître et qu’elles devaient spontanément communiquer au pouvoir adjudicateur.