Lettre de la DAJ – Avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi relatif à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection

Le Conseil d’État a été saisi le 3 novembre 2023 d’un projet de loi relatif à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire. Ce dernier comprend vingt–deux articles répartis dans deux titres thématiques. Au vu de son contenu, le Conseil d’État recommande de substituer à l’intitulé retenu par le Gouvernement celui, « plus sobre et plus exact », de « projet de loi relatif à l’Autorité de sûreté nucléaire et de radioprotection ainsi qu’à la commande publique dans le secteur nucléaire ».

Autorité de sûreté nucléaire et de radioprotection

Le titre I^er comprend des dispositions relatives aux missions et au fonctionnement de la nouvelle autorité administrative indépendante (AAI) créée par ce projet de loi. Cette dernière prend le nom d’Autorité de sûreté nucléaire et de radioprotection (ASNR). Elle résulte de la fusion de l’actuelle Autorité de sûreté nucléaire (ASN), qui est une autorité administrative indépendante (AAI), et de l’Institut de radioprotection et sûreté nucléaire (IRSN), qui est un établissement public à caractère industriel et commercial de l’Etat (EPIC). En ce qui concerne cette création, le Conseil d’Etat estime que la disparition de l’IRSN et le regroupement de ses services avec ceux de l’actuelle ASN, au sein d’une AAI, ne se heurte à aucun obstacle d’ordre constitutionnel ou conventionnel, notamment vis-à-vis du droit dérivé du Traité Euratom.

Par ailleurs, il considère que les exigences d’indépendance, de prévention des situations de conflits d’intérêt et de transparence qui s’imposent à cette nouvelle AAI sont satisfaites par les dispositions actuelles du code de l’environnement applicables à l’ASN et par celles du statut général des AAI et API défini par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Le projet de loi fait évoluer les missions actuelles de l’ASN pour y intégrer les missions d’expertise et de recherches exercées par l’IRSN. En conséquence, il fait entrer l’ASNR dans le champ d’application de certaines dispositions du code de la recherche qui régissent l’IRSN en sa qualité d’établissement public de recherche. Conformément à la suggestion du Conseil d’État, est ainsi inséré dans le statut de l’ASNR, fixé par le code de l’environnement, une disposition assimilant cette autorité aux établissements publics de recherche.

Pour ce qui est du transfert des agents de l’IRSN vers l’ASNR, le projet de loi modifie les règles actuellement applicables au personnel de l’ASN, de façon notamment à ce que l’ASNR puisse employer des salariés de droit privé. Ce faisant, le personnel de l’ASNR comprend des fonctionnaires, des agents contractuels de droit public et des salariés de droit privé. L’ASNR n’étant pas dotée de la personnalité morale, l’État sera donc employeur d’un effectif important de salariés de droit privé, par l’effet de ce transfert d’environ 1 600 salariés de l’IRSN. Le Conseil d’État n’identifie, toutefois, aucun obstacle d’ordre constitutionnel ou conventionnel à ce choix, qui relève de la compétence du législateur et est justifié en l’espèce, selon les motifs avancés par le Gouvernement, par le droit qui régit les personnes exerçant au sein de l’IRSN les missions transférées, par la technicité des qualifications qu’elles requièrent et par les tensions existant sur le marché de travail en matière de recrutements dans le secteur nucléaire. Toutefois, il souligne que « cette solution doit être regardée comme exceptionnelle et liée aux circonstances de l’espèce, qui conduisent, pour parvenir à une structure unique de contrôle et d’expertise dans le domaine nucléaire, à intégrer, au sein d’une AAI, les missions et les moyens d’un EPIC. »

Le projet de loi comporte enfin des dispositions habilitant des agents de droit privé à procéder aux contrôles confiés à la future autorité, lesquels constituent des missions de police. Le Conseil d’Etat relève, en premier lieu, que le Conseil constitutionnel a jugé qu’aucune exigence constitutionnelle n'impose que tous les emplois participant à l'exercice de « fonctions régaliennes » soient occupés par des fonctionnaires (décision n° 2019-790 DC du 1er août 2019) et que des dispositions prévoyant qu’un organisme public puisse employer des agents contractuels de droit privé accomplissant pour son compte des missions de police administrative n’ont ni pour objet ni pour effet de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale (décision n° 2023-1042 QPC du 31 mars 2023). Il rappelle cependant que le Conseil constitutionnel a jugé que des fonctions inséparables de l'exercice de la souveraineté nationale ne sauraient être, en principe, confiées à des personnes de nationalité étrangère (décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998), qu’elles soient recrutées sous statut de droit public ou de droit privé. Il observe, en second lieu, que l’exercice par ces agents de leurs prérogatives de police judiciaire demeurera placé sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire, ainsi que l’exige l’article 66 de la Constitution, en vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 – cons. 59).

Adaptation des règles de la commande publique aux projets nucléaires

Le titre II du projet de loi comprend des dispositions destinées à déroger, sur différents points, aux procédures de la commande publique afin de tenir compte des particularités de la construction d’installations nucléaires, ainsi que des dispositions destinées à renforcer la protection des intérêts fondamentaux de la nation en matière de nucléaire.

Le Conseil d’Etat considère que les dérogations au droit de la commande publique prévues par le projet de loi sont clairement circonscrites dans leur champ d’application matériel et sont justifiées par les mêmes motifs que ceux retenus par le Conseil constitutionnel s’agissant de la loi n° 2023-491 du 22 juin 2023 relative à l’accélération des procédures liées à la construction de nouvelles installations nucléaires à proximité de sites nucléaires existants et au fonctionnement des installations existantes (décision n° 2023-851 DC du 21 juin 2023).

Dans le détail il s’agit d’une dérogation :

• à l’obligation d’allotissement pour les projets nucléaires ;
• sur la durée des accords-cadres conclus pour la réalisation des projets nucléaires ;
• sur la prise en compte de la crédibilité des offres des soumissionnaires.

Le Conseil d’Etat valide également le choix du Gouvernement de ne pas codifier ces dispositions dérogatoires, en raison de la spécificité de leur champ d’application.