Selon le Conseil d’Etat, l’augmentation du volume d’électricité vendu par EDF à ses concurrents en 2022 dans le cadre de l’ARENH est légale dans la mesure où cette disposition a été prise dans un contexte exceptionnel pour contenir la hausse des prix et atteindre les objectifs de libre choix et de stabilité des prix.
A titre transitoire et afin de d'assurer la liberté de choix du fournisseur d'électricité tout en faisant bénéficier l'attractivité du territoire et l'ensemble des consommateurs de la compétitivité du parc électronucléaire français, le code de l’énergie autorise un accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) produite par certaines centrales nucléaires (article L. 336-2 du code de l’énergie) à tous les opérateurs d’électricité.
Cet accès régulé est consenti à des conditions économiques équivalentes à celles résultant pour Electricité de France (EDF) de l'utilisation de ces centrales nucléaires.
Pendant cette période transitoire, EDF cède de l'électricité aux fournisseurs d'électricité qui en font la demande, pour un volume maximal et un prix déterminés par arrêté du ministre de l’Economie, en fonction notamment du développement de la concurrence sur les marchés de la production d'électricité et de la fourniture de celle-ci à des consommateurs finals et dans l'objectif de contribuer à la stabilité des prix pour le consommateur final.
Ce volume global maximal, qui ne pouvait excéder 100 térawattheures (TWH) par an jusqu'au 31 décembre 2019, a été rehaussé à 120 TWH en 2022.
Le Conseil d’Etat (CE) a été saisi de plusieurs recours pour excès de pouvoir portant sur le décret n° 2022-342 du 11 mars 2022 définissant les modalités spécifiques d'attribution d'un volume additionnel d'électricité pouvant être alloué en 2022, à titre exceptionnel, dans le cadre de l’ARENH et l'arrêté du 11 mars 2022 augmentant le volume global maximal d'électricité devant être cédé par la société Electricité de France (EDF) au titre de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique.
Dans sa décision n° 462840 du 3 février 2023, le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions attaquées ne créaient pas un nouveau dispositif et se contentaient d’augmenter, dans le cadre de l’ARENH, le volume global maximal d’électricité susceptible d’être cédé par EDF au titre de l’année 2022.
Selon le CE, ce rehaussement de 100 à 120 TWH du volume global maximal d’électricité répond aux objectifs de la loi de 2010, à savoir garantir le libre choix du fournisseur et la stabilité des prix. Il estime que le dispositif mis en place n’est pas excessif pour atteindre ces objectifs compte tenu du contexte exceptionnel. Il estime, en outre, que ces mesures ne portent pas d’atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre d’EDF.
Enfin, le juge précise que ni l’ARENH initial ni son relèvement exceptionnel en 2022 ne constitue une aide d’Etat à destination des clients des fournisseurs concurrents qui aurait dû être notifiée à la Commission européenne.