Si l’acheteur limite le nombre de candidats admis à présenter une offre, il doit leur garantir une information appropriée sur les critères de sélection des candidatures et, le cas échéant, les niveaux minimaux de capacité, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, sans toutefois être tenu de préciser les conditions de leur mise en œuvre, sauf dans le cas où ces conditions auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats.
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Dans le cadre d’une procédure négociée en vue de l’attribution d'un accord-cadre mono-attributaire relatif à des prestations « de fourniture et de maintenance de postes de travail informatiques et d'équipements connectés », l’établissement public de coopération intercommunale Nantes Métropole a informé un groupement candidat qu'il n'était pas admis à présenter une offre. L'une des sociétés membres du groupement en cause a alors saisi le juge des référés précontractuels, lequel a annulé la procédure de passation. La collectivité territoriale s’est pourvu en cassation contre l’ordonnance rendue.
Après avoir annulé l’ordonnance pour irrégularité et réglant l’affaire au fond, le Conseil d'État a tout d’abord rappelé que l'article R. 2142-16 du code de la commande publique dispose que « l'acheteur qui entend limiter le nombre de candidats indique, dans l'avis d'appel à la concurrence les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il prévoit d'appliquer à cet effet, le nombre minimum de candidats qu'il prévoit d'inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum ».
Réitérant sa jurisprudence dégagée sous l’empire du code des marchés publics dont la portée concerne aussi bien les procédures formalisées(1) qu’adaptées(2), le Conseil d’Etat en a déduit que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, pour l'application de ces dispositions, d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Selon le Conseil d’Etat, cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures.
Le Conseil d’Etat a ensuite rappelé que le pouvoir adjudicateur peut, en plus de fixer des critères de sélection, fixer des niveaux minimaux de capacité des candidatures en application de l’article R. 2142-2 du code précité qui constituent un premier tri des candidatures avant l’application des critères de sélection des candidatures. Ces niveaux minimaux de capacité doivent aussi être portés à la connaissance des candidats.
A cet égard, les niveaux minimaux de capacité peuvent être prévus par l’acheteur aussi bien dans le cadre d’une procédure ouverte que d’une procédure restreinte dès lors que l’article R. 2142-2 s’insère dans la « section 1 : Dispositions générales » des conditions de participation. Ainsi, en procédure ouverte, tous les candidats qui satisfont aux niveaux minimaux de capacité sont admis à présenter une offre sans qu’il n’ait été opéré au préalable une sélection des candidatures en application des dispositions de la « section 2 : Réduction du nombre de candidats ».
Le Conseil d’Etat a toutefois précisé que la notion d’« information appropriée des candidats » n'implique pas que le pouvoir adjudicateur indique « les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures », sauf dans l'hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats.
En l'espèce, le Conseil d’Etat(3) a relevé que, dans son appréciation de la candidature du groupement en cause, au titre du critère n° 1 de sélection des candidatures relatif à la « qualité des références produites portant sur les prestations ayant un caractère similaire », l’acheteur a fondé sa décision de rejet sur le fait que « [la société 1] s’appuie sur de nombreux partenaires mais [la société 2], partenaire local, ne présente aucun client atteignant 1000 utilisateurs ». Le Conseil d’Etat a considéré qu’en retenant cet élément d’appréciation, Nantes Métropole n’avait pas fait usage d’un critère de sélection ou d’une exigence minimale de capacité qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats.
Le Conseil d’Etat a enfin estimé que l’acheteur n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant, au titre du critère de sélection des candidatures intitulé « Composition et complémentarité de l'équipe », que le nombre de profils proposés par les membres du groupement pour exécuter les prestations du marché était insuffisant.
Par suite, le Conseil d’Etat a rejeté au fond la requête de la société requérante.