Lettre de la DAJ - Les Assises du BTP font évoluer le droit de la commande publique

Le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique et l’arrêté du 29 décembre 2022 modifiant les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics mettent en œuvre les mesures annoncées par le Gouvernement le 22 septembre 2022 lors des Assises du bâtiment et des travaux publics (BTP).

Le décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique, publié au JORF du 29 décembre 2022, met en œuvre, à compter du 1er janvier 2023, les principales mesures en matière de marchés publics annoncées par le Ministre à l’occasion des Assises du BTP pour simplifier les procédures et améliorer la trésorerie des entreprises.

Il proroge ainsi jusqu’au 31 décembre 2024 la dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés publics de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes, initialement prévue par la loi ASAP jusqu’au 31 décembre 2022.

Il relève également de 20 à 30 % le montant minimum de l’avance versée au titulaire pour les marchés de l’Etat conclus avec des PME et précise les règles supplétives de remboursement des avances afin de garantir aux titulaires un rythme de remboursement mieux échelonné, tenant compte du montant de l’avance accordée et de l’état d’avancement de l’exécution du marché.

Il clarifie aussi la portée des articles R. 2432-3 et R. 2432-4 du code de la commande publique relatifs aux engagements du maître d’œuvre afin de faire cesser certaines mauvaises pratiques préjudiciables aux maîtres d’œuvre. Le dépassement des engagements du maître d’œuvre sur le coût prévisionnel des travaux ou le coût résultant des marchés de travaux ne peut conduire à le pénaliser que si ce dépassement lui est imputable.

Le décret poursuit l’entreprise de dématérialisation de la commande publique en permettant aux candidats de transmettre une copie de sauvegarde de leur offre par voie dématérialisée, par exemple via une plateforme cloud. Ces modalités, et notamment les exigences techniques et de sécurité, seront précisées dans un arrêté à venir.

Enfin, il prévoit les mesures d’application de l’article 19 de l’ordonnance n° 2022-1336 du 19 octobre 2022 qui crée un nouveau cas de réservation des marchés publics et des contrats de concession pour les entreprises implantées en milieu pénitentiaire et employant des personnes détenues. A ce titre, le décret fixe à 50 % la part minimale de personnes détenues devant être employées dans ce cadre.

Le décret est complété par un arrêté du 29 décembre 2022 (NOR : ECOM2234957A) modifiant les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics. Publié au JORF du 31 décembre 2022, cet arrêté assure une mise en cohérence avec le relèvement de 20 à 30 % du taux d’avance minimum réglementaire pour les marchés conclus par l’Etat avec une PME effectué par le décret. En effet, afin de tenir compte du relèvement de ce taux minimum d’avance réglementaire, la clause des CCAG relative aux avances (articles A.10.1 du CCAG travaux, A.11.1 des CCAG FCS, PI, TIC, MOE et A.12.1 du CCAG MI) est modifiée pour relever de 20 à 30 % le taux d’avance prévu dans le cadre de l’option A.

Ainsi, à compter du 1er janvier 2023, le taux d’avance sera, lorsque l’option A aura été choisie ou dans le silence du cahier des clauses administratives particulières, de 30 % au lieu de 10 % pour les établissements administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros ou de 5 % pour les autres acheteurs.

La deuxième modification opérée par l’arrêté concerne spécifiquement le CCAG applicable aux marchés de travaux et vise à mieux maîtriser le délai entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux. Ainsi, le délai prévu à l’article 50.2.1 de ce CCAG relatif au cas de droit à résiliation du marché pour ordre de service tardif est réduit de 6 mois à 4 mois, de même que le délai, prévu à l’article 18.1 du même cahier, à partir duquel le titulaire peut se prévaloir d’un préjudice à ce titre.

Enfin, une erreur de rédaction au sein des CCAG applicables aux marchés de travaux et aux marchés de maîtrise d’œuvre (MOE) est corrigée afin de rendre à l’acronyme BIM sa signification la plus usuelle, à savoir « Building Information Modeling ».

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