Une enquête menée par la DGCCRF dans le secteur de la construction et la maintenance de réseaux électriques et de télécommunications a mis en évidence des pratiques d’ententes illicites entre deux sociétés.
Durant l’appel d’offres lancé par le Syndicat d’Energie de l’Orne en 2016, deux sociétés échangeaient leurs offres de prix et des informations sur leurs mémoires techniques.
Ces pratiques d’entente faussent le jeu de la concurrence en trompant l’acheteur public sur la réalité et l'étendue de la concurrence sur le marché. De telles pratiques peuvent avoir pour effet de renchérir les coûts des travaux pour la collectivité et les contribuables.
La DGCCRF a proposé une amende transactionnelle pour un montant total de 237 600 euros aux deux sociétés, lesquelles l’ont accepté.
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Les échanges d’informations sensibles entre concurrents sont-ils autorisés avant la remise des offres ?
Tout particulièrement en matière de marchés publics ou privés sur appel d’offres, une concertation entre entreprises concurrentes, contraire à l’article L. 420-1 du code de commerce, est établie dès lors que la preuve est rapportée, soit qu’elles ont convenu de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être, et ce afin d’échapper au principe de l’indépendance des offres et fausser ainsi le jeu d’une libre concurrence.
Des échanges d’informations portant sur l’existence de concurrents, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré, ou les prix qu’ils envisagent de proposer, altèrent ainsi le libre jeu de la concurrence en limitant l’indépendance des offres.
L’Autorité de la concurrence dans sa décision n°22-D-08 du 3 mars 2022, relative à despratiques mises en œuvre dans le secteur de la collecte et de la gestion des déchets enHaute-Savoie (§ 150), rappelle que :
« L’intégrité concurrentielle du marché suppose que chacun choisisse son risque et effectue son choix en toute indépendance, sans disposer d’aucune information privilégiée concernant un ou plusieurs concurrents. En effet, toute information privilégiée éclairant les choix opérés par les autres concurrents diminue artificiellement le risque pris par celui qui bénéficie de cette information au moment d’établir le prix de son offre, en réduisant ou supprimant l’incertitude dans laquelle il doit rester au regard du comportement des autres concurrents. Par conséquent, le seul fait de procéder à un échange d’informations avant le dépôt des offres suffit à caractériser un accord de volontés des entreprises ayant pour objet ou pour effet de fausser la concurrence devant s’exercer entre elles. »
Le principe de l’indépendance des offres au service de prix compétitifs
La cour d’appel de Paris a jugé, dans un arrêt du 28 mars 2013, société Allez et Cie (page 32), qu’« il ne peut être sérieusement contesté que de telles pratiques sont particulièrement graves par nature, puisqu’elles limitent l’intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s’étaient déterminées de manière indépendante, le fondement même des appels à la concurrence résidant dans le secret dont s’entourent les entreprises intéressées pour élaborer leurs offres, chacune d’entre elles devant se trouver dans l’ignorance de la qualité de ses compétiteurs, de leurs capacités financières à proposer la meilleure prestation ou fourniture possible au prix le plus bas ».
Elle rappelle à cet égard que « les échanges d’informations entre entreprises, lorsqu’ils sont antérieurs à la remise des plis, libèrent les compétiteurs de l’incertitude de la compétition et leur permettent d’élaborer des offres ne prenant plus en compte seulement leurs données économiques propres, mais celles, normalement confidentielles, de leurs concurrents ».
