31/01/2018
Neuf entreprises funéraires ont répondu de manière distincte lors de deux procédures d'appels d'offres lancées par la cour d'appel de RIOM en 2011 et 2014 pour le transport de défunts devant faire l'objet d'une autopsie à l'Institut médico-légal sur réquisition du Parquet.
Les offres de prix déposées par certaines de ces sociétés se sont avérées identiques. Cette anomalie a conduit la DGCCRF à réaliser une enquête en 2016. Les investigations ont permis de confirmer que les offres déposées par ces sociétés avaient été élaborées par la direction du groupe alors qu'en formulant des offres distinctes ces entreprises avaient manifesté leur autonomie commerciale et certifié que leurs offres étaient indépendantes. Cette pratique est prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce. La DGCCRF a délivré aux 9 sociétés en cause l'injonction de s'abstenir à l'avenir dans le cadre de procédures d'appels d'offres, de déposer des offres distinctes si elles ont été établies en concertation, ou après que les entreprises aient communiqué entre elles sur leurs offres respectives.
Elle leur a également proposé un règlement transactionnel d'un montant global de 7 840 €. Ce montant correspond en moyenne à 14 % du chiffre d'affaires réalisé par ces entreprises au titre des réquisitions du Parquet.
Les entreprises ont accepté ces mesures en novembre et décembre 2017.
En l'espèce, l'intervention de la DGCCRF a mis fin à des pratiques anticoncurrentielles qui ont affecté des marchés publics pendant plusieurs années. la candidate désormais aux consultations lancées par les cours d'appel de Riom et de Lyon sous forme d'un groupement momentané d'entreprises.
Les pratiques d'entente dans le cadre d'appels d'offres
En vertu de l'article L. 420-1 du Code de commerce, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions entre entreprises sont prohibées « lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché », notamment lorsqu'elles tendent à «limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises; à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement».
La pratique d'échange d'informations entre entreprises soumissionnaires à un marché sur appels d'offres, qu'il soit public ou privé, est grave par nature. Elle peut être sanctionnée, même en l'absence d'effet ou en cas d'effet limité, car elle porte atteinte au principe de l'indépendance des offres qui est le seul moyen de garantir une libre concurrence dans ce type de procédure (arrêts de la cour d'appel de Paris du 18 novembre 2003, SAS Signaux Laporte e.a., BOCCRF n° 2004-02 et du 18 décembre 2001, SA Bajus Transports e.a., BOCCRF n° 2002-03).
Dans cet arrêt, la cour d'appel précisait:« [C'est à bon droit que le Conseil de la concurrence] a énoncé qu'en matière de marchés publics ou privés, il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée de concertations pour coordonner leurs offres ou d'échanges d'informations antérieurement à la date où le résultat de l'appel d'offres est connu ou peut l'être portant notamment sur les prix qu'elles envisagent de proposer;
Que ..."selon une jurisprudence constante, tant communautaire que nationale, les dispositions prohibant les ententes illicites ne s'appliquent pas, en principe, aux accords conclus entre des entreprises ayant entre elles des liens juridiques et financiers, comme une société mère et ses filiales, ou les filiales d'une même société mère entre elles, ou comme les sociétés mères d'une filiale commune, si elles ne disposent pas d'une autonomie commerciale et financière, à défaut de volonté propre des parties à l'accord; qu'en effet, en l'absence d'autonomie commerciale et financière, les différentes sociétés du groupe forment alors une unité économique au sein de laquelle les décisions et accords ne peuvent relever du droit des ententes";
Qu'en revanche, si des entreprises ayant entre elles des liens juridiques et financiers déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste l'autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l'indépendance de ces offres, mais si ces offres multiples ont été établies en concertation ou après que les entreprises ont communiqué entre elles, lesdites offres ne sont plus indépendantes. Dès lors les présenter comme telles, trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l'étendue ou l'intensité de la concurrence. Cette pratique a, en conséquence, un objet ou potentiellement, un effet anticoncurrentiel ; il est par ailleurs sans incidence sur la qualification des pratiques que le maître d'ouvrage ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées dès lors que l'existence de tels liens n'implique pas nécessairement la concertation ou l'échange d'informations".
