Pratiques commerciales trompeuses : les clés pour les reconnaître et s’en prémunir

La notion de “pratique commerciale” est plus large que la notion de publicité. Elle est définie dans le Code de la consommation comme : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un bien, d'un service, ou portant sur des droits et obligations ».

L'article L. 121-1 du Code de la consommation pose un principe général d’interdiction des pratiques commerciales déloyales.

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.
Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

Parmi les pratiques commerciales déloyales, on compte notamment les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives.

La loi distingue deux sortes de pratiques commerciales trompeuses : les actions trompeuses et les omissions trompeuses. Dans les deux cas, le consommateur est incité à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise en d'autres circonstances.

Les actions trompeuses

Il s'agit des pratiques commerciales qui contiennent ou véhiculent des éléments faux qui sont susceptibles d'induire en erreur le consommateur moyen, ou bien des éléments vrais mais présentés de telle façon qu'ils conduisent au même résultat.

Le Code de la consommation précise qu'une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : 

1. lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent,
2. lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

• l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
• les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine (notamment au regard des règles justifiant l'apposition des mentions “ fabriqué en France ” ou “ origine France ” ou de toute mention, signe ou symbole équivalent, au sens du code des douanes de l'Union sur l'origine non préférentielle des produits), sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, notamment son impact environnemental, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
• le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix, notamment les réductions de prix au sens du I de l'article L. 112-1-1, les comparaisons de prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
• le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;
• la portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
• l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
• le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
• lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable ;
• lorsqu'un bien est présenté comme étant identique à un bien commercialisé dans un ou plusieurs autres États membres alors qu'il a une composition ou des caractéristiques différentes.

Exemples de pratiques trompeuses

Les pratiques ne sont condamnables que si elles portent sur un ou plusieurs des éléments énumérés à l’article L. 121-2. La liste, bien que limitative, couvre toutes les situations :

• existence ou disponibilité : produits présentés dans un prospectus à un prix attractif pendant une période d’une semaine et qui sont rapidement indisponibles à la vente ;
• nature : proposition d’un crédit gratuit alors que le consommateur se trouve engagé dans un crédit permanent ;
• composition : montre annoncée en or alors qu’elle est plaquée or, pâtisseries annoncées au beurre alors qu’elles n’en contiennent pas, meuble en chêne massif alors qu’il s’agit de plaqué bois, cuir pleine fleur pour un canapé en croûte de cuir, etc. ;
• qualités substantielles : poulet élevé en plein air comme autrefois alors qu’il a été élevé de manière industrielle, vrai pain de boulanger alors que le point de vente n’est qu’un terminal de cuisson, produits biologiques qui n’en sont pas, etc. ;
• propriétés, résultats attendus de l'utilisation : sont ici visées les annonces qui attribuent à certains des éléments entrant dans la composition des produits une fonction particulière comme dans les produits de régime, de bien-être, etc. Par exemple, des promesses faites pour certains produits de traitement (insecticides, décapants, etc.) ; un savon dont il serait allégué qu’il est « naturel » alors que ce n’est pas possible du fait de son processus de fabrication ou encore des bulbes de tulipes d’une variété différente de celle représentée en photo sur l’emballage ;
• origine : qualifier de Limoges de la porcelaine fabriquée à l’étranger, faire croire à l’origine française d’un produit fabriqué à l’étranger ;
• quantité : boîte de conserves annoncée comme pesant 500 g alors qu’il manque 100 g ;
• mode et date de fabrication : fabrication à l’ancienne, cuit au feu de bois, pâtisserie fraîche du jour alors qu’elle est préparée à l’avance depuis plusieurs jours, CD vendus avec la mention « stéréo » alors qu’ils ont été enregistrés en mono et traités artificiellement pour être entendus par deux haut-parleurs ;
• conditions de leur utilisation : produit annoncé comme simple d’emploi alors que ce n’est pas le cas, appareil de chauffage permettant de chauffer tant de m² en oubliant de préciser que pour arriver à de tels résultats, il faut une isolation parfaite ;
• prix : indication d’un prix spécial alors qu’il s’agit du prix habituellement pratiqué, prix de gros alors que le prix pratiqué est un prix de détail, prix indiqué dans la publicité qui ne correspond pas au produit dessiné ou à la photo illustrant la publicité, les annonces de réduction de prix calculées sur des prix de référence qui n'ont pas été pratiqués dans les 30 jours précédant l'application de la réduction, prix coûtant qui n’intègre pas certaines remises consenties par le fournisseur ou le fabricant, prix tout compris qui n’en est pas un, etc. ;
• conditions de vente : indication de la mention « satisfait ou remboursé » alors que l’annonceur soumet cette possibilité à des conditions non indiquées dans l’annonce, promesses de cadeaux exceptionnels pour tout visiteur qui ne sont en fait que des gadgets sans valeur ou qui ne sont remis qu’aux acheteurs ;
• motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services : ventes après saisie en douanes, ventes directes, opération de liquidation volontaire annoncée comme une contrainte de droit et revêtant un caractère d’urgence, faire croire à la détention obligatoire d’un appareil, comme un extincteur, pour en suggérer fortement l’achat ;
• portée des engagements pris par l'annonceur : l’annonceur intervient personnellement pour prendre des engagements qu’il ne tiendra pas, par exemple, « dans 10 ans, je vous rembourserai votre cuisine au prix où vous l’avez payée » ou bien en matière environnementale, une société de ménage qui allèguerait un nettoyage naturel ou écologique alors que ce sont uniquement les clients qui fournissent les produits d’entretien et sans aucune spécification de la société quant aux produits ou procédés de nettoyage ou encore le professionnel qui prétendrait incorporer un pourcentage de matières recyclées dans son produit inférieur à la réalité voire sans aucune matière recyclée ou qui prétendrait une biodégradabilité de son produit non démontrée ;
• identité, qualités ou aptitudes du professionnel : faire état de qualité de propriétaire-récoltant sur l’étiquette d’un vin alors que cela est faux, faire état de diplômes ou de références professionnelles non possédés, etc.

Les omissions trompeuses

L'omission d'une information substantielle peut également induire le consommateur en erreur.

Le Code de la consommation définit comme trompeuse la pratique commerciale qui omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Il faut tenir compte des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent : une proposition adressée par sms n’est pas de même nature qu’une page de publicité dans un magazine.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

• les caractéristiques principales du bien ou du service ;
• l’adresse et l’identité du professionnel ;
• le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;
• les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;
• l’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi ;
• la qualité de professionnel ou non du vendeur qui propose des produits sur une place de marché, telle qu'elle a été déclarée à l'opérateur de la place de marché en ligne ;
• lorsque le consommateur peut rechercher des produits offerts par différents professionnels ou par des particuliers à partir d'une requête consistant en un mot clé, une phrase ou la saisie d'autres données, sont réputées substantielles les informations mises à sa disposition concernant les principaux paramètres qui déterminent le classement des produits et leur ordre d'importance ;
• lorsqu' un professionnel donne accès à des avis de consommateurs sur des produits, les informations permettant d'établir si et comment le professionnel garantit que les avis publiés émanent de consommateurs ayant effectivement utilisé ou acheté le produit sont réputées substantielles.

Si l’une ou l’autre de ces indications manque dans la communication commerciale destinée au consommateur comportant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, on se trouve en présence d’une omission qui peut amener le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Les textes du code de la consommation relatifs aux pratiques commerciales déloyales sont issus d’un texte européen : la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Les pratiques qui ne sont pas prévues par ce texte ne peuvent pas être interdites sans modification de cette directive européenne, et sauf exceptions prévues par ladite directive.

Le texte vise toute pratique commerciale qui se produit avant, pendant et après une transaction commerciale sans qu’il soit nécessaire de démontrer la conclusion d’un contrat avec le professionnel auteur de la pratique.

Sont visées les pratiques mises en œuvre ou qui produisent leurs effets en France. Ainsi, les pratiques commerciales émanant de professionnels établis à l’étranger peuvent également entrer dans le champ d’application de ces textes.

Sont condamnables les pratiques mises en œuvre par les professionnels, à destination des consommateurs, des professionnels ou des non-professionnels. Des messages trompeurs diffusés par voie de petites annonces par des particuliers ne sont pas visés par le texte.  

Face à une pratique mise en œuvre à l'égard d'un large public, l'appréciation se fait au regard de la psychologie du consommateur moyen : il faut que la pratique altère, ou soit susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur moyen, lui-même défini comme un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

Quand la pratique est destinée à un public déterminé, ils convient d'apprécier au cas par cas. Notamment lorsqu'il s'agit d'une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité, l'analyse se fait au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. Il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve qu’un consommateur, un professionnel ou un non-professionnel a été effectivement trompé. Il suffit que la pratique soit de nature à tromper.

Les personnes à l’encontre desquelles il est possible de relever des pratiques commerciales trompeuses sont les professionnels qui mettent en œuvre ces pratiques.

L'élément intentionnel du délit peut se déduire du comportement du professionnel qui, par exemple, s'est abstenu de vérifier la véracité d’un message publicitaire. Une fois la publicité diffusée, la publication d’informations rétablissant la réalité ou les précisions apportées par le responsable de la pratique commerciale sont sans effet sur l’existence de l’infraction.

En complément des pratiques commerciales trompeuses par action et par omission, la loi établit une liste de 28 pratiques commerciales trompeuses réputées déloyales en toutes circonstances.

Ces pratiques sont celles qui ont pour objet :

• pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ;
• d'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ;
• d'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ;
• d'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ;
• de proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ;
• de proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite soit de refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ; soit de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ; soit d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ;
• de déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;
• de s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ;
• de déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ;
• de présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ;
• d'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;
• de formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ;
• de promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ;
• de déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ;
• d'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ;
• d'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;
• de communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ;
• d'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ;
• de décrire un produit ou un service comme étant "gratuit”, "à titre gracieux”, "sans frais” ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ;
• d'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ;
• de faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ;
• de créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un État membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu.
• dans une publicité, de donner l'impression, par des opérations de promotion coordonnées à l'échelle nationale, que le consommateur bénéficie d'une réduction de prix comparable à celle des soldes, tels que définis à l'article L. 310-3 du code de commerce, en dehors de leur période légale mentionnée au même article L. 310-3 ;
• de faire figurer un drapeau français, une carte de France ou tout symbole représentatif de la France sur les emballages alimentaires lorsque les ingrédients primaires définis par le règlement (UE) n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'information des consommateurs sur les denrées alimentaires, modifiant les règlements (CE) n° 1924/2006 et (CE) n° 1925/2006 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 87/250/ CEE de la Commission, la directive 90/496/ CEE du Conseil, la directive 1999/10/ CE de la Commission, la directive 2000/13/ CE du Parlement européen et du Conseil, les directives 2002/67/ CE et 2008/5/ CE de la Commission et le règlement (CE) n° 608/2004 de la Commission ne sont pas d'origine française.

Par dérogation au 24° du présent article, sont exclus du dispositif les ingrédients primaires dont l'origine française est difficile, voire impossible à garantir, car issus de filières non productrices en France ou dont la production est manifestement insuffisante sur le territoire ;

• de fournir des résultats de recherche en réponse à une requête réalisée en ligne par un consommateur sans l'informer clairement de tout paiement effectué spécifiquement par un tiers pour obtenir un meilleur classement de l'un ou de plusieurs des produits apparaissant dans les résultats de recherche ou pour qu'un ou plusieurs produits y apparaissent ;
• de revendre des billets pour des manifestations à des consommateurs lorsque le professionnel les a acquis en utilisant un moyen automatisé lui permettant de contourner toute limite imposée au nombre de billets qu'une personne peut acheter ou toute interdiction applicable à l'achat de billets ;
• d'affirmer que des avis sur un produit sont diffusés par des consommateurs qui ont effectivement utilisé ou acheté le produit sans avoir pris les mesures nécessaires pour le vérifier ;
• de diffuser ou faire diffuser par une autre personne morale ou physique des faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs ou modifier des avis de consommateurs ou des recommandations afin de promouvoir des produits.

Les agents de la DCCRF sont habilités à rechercher et à constater les infractions.

Chaque pratique commerciale suspectée d’être trompeuse nécessite une analyse au cas par cas de tous ses éléments constitutifs, tenant compte de la présentation générale de la pratique et du contexte dans lequel elle est réalisée.

La cessation d’une pratique commerciale trompeuse

Elle peut faire l’objet d’une injonction en cessation par un agent habilité ; cette injonction peut être assortie d’une mesure de publicité et/ ou d’une astreinte journalière.

La cessation de la pratique commerciale trompeuse peut aussi être ordonnée soit par un juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites.

Les sanctions pénales

Les peines principales : emprisonnement de deux ans et amende de 300 000 euros. Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit. Ce taux est porté à 80 % dans le cas des pratiques commerciales trompeuses visant les allégations spécifiquement prévues en matière environnementale.

Lorsque l'infraction a été commise par l'utilisation d'un service de communication au public en ligne ou par le biais d'un support numérique ou électronique, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 750 000 euros d'amende. C’est le cas, par exemple, des pratiques commerciales trompeuses commises sur internet.

Enfin, la peine d’emprisonnement peut être portée à 3 ans ou à 7 ans en cas de circonstances aggravantes, à savoir, respectivement, lorsque les pratiques commerciales trompeuses ont été suivies de la conclusion d'un ou de plusieurs contrats et lorsque ces pratiques ont été commises en bande organisée.

Les peines complémentaires : les personnes physiques encourent également à titre de peines complémentaires l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, pour une durée de cinq ans au plus. Les personnes morales déclarées responsables pénalement encourent une amende de 1 500 000 euros ainsi que les peines complémentaires prévues aux 2° à 9° de l’article 131-39 du Code pénal. En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives.

Ce que dit la loi :

•  Code de la consommation – articles L. 121-1 à L.121-5 et L. 132-1 à L.132-9