31/01/2018
L'affaire
Une enquête de la DGCCRF réalisée en 2017 a permis d'établir l'existence de deux infractions dans le secteur du transport maritime à l'ile-de-Batz, la première concernant le transport maritime de marchandises et la seconde le transport maritime de personnes.
Les investigations réalisées ont permis de constater que la société avait délibérément formulé des menaces à l'égard de la sociét' et du GIE lors de la procédure d'appel d'offre relative à la reconduction du contrat de délégation de service public (DSP) pour le transport de marchandises de 2015. La société craignant: de ne pas obtenir le renouvellement de cette DSP, a menacé de mettre en place une structure concurrente à l'encontre des opérateurs présents sur le marché du transport maritime de personnes entre l'ile de Batz et le continent. Elle en a notamment informé le Président du GIE- Ce dernier est intervenu auprès d'un dirigeant de la société- lui-même adhérent au GIE susmentionné, et a fait pression sur lui afin de le dissuader de déposer une offre au nom de la société-pour l'obtention de la DSP. Pour éviter l'émergence d'une nouvelle concurrence sur le marché du transport maritime de passagers, la société-a renoncé à déposer son offre à l'occasion de la procédure d'appel d'offres.
Cette stratégie concertée a ainsi fait échec au déroulement normal de cette procédure de mise en concurrence pour le renouvellement en 2015 de la DSP pour le transport de marchandises entre Roscoff et l'île de Batz.
Cette entente locale a eu pour objet et pour effet de tromper les pouvoirs publics sur la réalité de la concurrence. Elle visait à faire échec à une réglementation destinée à assurer le libre jeu du marché et a porté atteinte au développement de la libre concurrence lors du renouvellement de cette délégation de service public. Ces pratiques sont contraires à l'article L. 420-1 du code de commerce.
Par ailleurs, les investigations ont permis de constater l'existence au sein du règlement intérieur du GIE d'une clause de non-concurrence présentant un caractère disproportionné au regard de l'objet du GIE, propre à empêcher à un membre du GIE d'exercer librement d'autres activités en dépit de son indépendance vis-à-vis des autres adhérents au GIE.
Cette entente locale a eu pour objet et potentiellement pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence en limitant le libre exercice de la concurrence sur le marché du transport maritime à l'ile de Batz. Ces pratiques contreviennent aux dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce.
La DGCCRF a enjoint aux sociétés et au GIE en cause de cesser et de renoncer à élaborer leurs offres de manière concertée et, plus généralement, de s'abstenir de tout échange d'informations avec des entreprises concurrentes préalablement à la remise des offres, qu'il s'agisse d'appel d'offres privés ou publics. Il a été également enjoint au GIE d'écarter les dispositions anticoncurrentielles inscrites dans le règlement intérieur du GIE en modifiant le nouveau règlement intérieur du GIE et tous ses documents internes afin de se conformer aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce.
Ce dossier a également fait l'objet de mesures de transactions. Il a été proposé à la société un règlement transactionnel d'un montant de 5 200 euros. Il a été proposé au GIE un règlement transactionnel de 3000 euros.
La société la sociét' et le GIE ont accepté l'injonction et le règlement transactionnel par courriers du 27 août, du 13 septembre et du 24 octobre 2018.
Le caractère modeste des transactions est à mettre en perspective avec la singularité de cette affaire. En effet, en l'absence de l'intervention des pouvoirs publics dans l'organisation du transport maritime de personnes entre le continent et l'ile de Batz, les opérateurs privés locaux ont dû assurer la continuité et l'homogénéité de ce service en constituant un GIE et se concertant sur différents aspects de leurs activités commerciales. Néanmoins, cette concertation est allée au-delà de ce qu'exigeait une bonne organisation du transport maritime de personnes au regard des règles de concurrence. L'intervention de la DGCCRF a ainsi permis de rétablir les conditions d'une concurrence acceptable tout en préservant l'initiative privée.
Les pratiques d'entente dans le cadre d'appels d'offres publiques ou privées
Les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions entre entreprises sont prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce« lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché », notamment lorsqu'elles tendent à« limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises; à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement».
Les échanges d'informations entre soumissionnaires à un marché public sont des pratiques particulièrement graves, car elles ne correspondent pas à un déroulement normal de la procédure d'appel d'offres « qui devrait se traduire par l'ignorance de chacune des entreprises intéressées, lorsqu'elle élabore son offre, de la qualité de ses compétiteurs et de leurs capacités financières à proposer la meilleure prestation ou fourniture possible au prix le plus bas» (Arrêt de la cour d'appel de Paris, 11 octobre 2012, FABER et autres).
De telles pratiques limitent l'intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été normalement soumises les entreprises si elles s'étaient déterminées de manière indépendante (décision de l'Autorité de la concurrence n° 11-D-13 du 5 octobre 2011 relative à des pratiques relevées dans les secteurs des travaux d'électrification et d'installation électrique dans les régions Midi Pyrénées, Languedoc-Roussillon, Auvergne et limitrophes).
Ce type de comportement peut être sanctionné même en l'absence d'effet ou en cas d'effet limité (cf. décision de l'Autorité de la concurrence n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, confirmé sur le fond par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, l'arrêt de la cour de cassation du 18 février 2015 et l'arrêt de renvoi de la cour d'appel de Paris du 28 mai 2015).
Les pratiques d'entente dans le cadre de Groupements d'intérêts économiques
En vertu d'une pratique décisionnelle constante du Conseil puis de l'Autorité de la concurrence, il convient de rappeler que « la constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes d'un groupement en vue de répondre à un appel d'offres n'est pas en soi illicite» (décisions du Conseil de la concurrence n° 95-D-83 du 12 décembre 1995, n° 04-D-20 du 14 juin 2004, et n° 05-D-24 du 31 mai 2005).
Cependant, il est également de jurisprudence constante qu'un groupement n'échappe pas à l'application des règles du droit de la concurrence. En effet, un groupement d'intérêt économique sera condamné lorsqu'il est formé dans le but de restreindre la concurrence et qu'il est sans justification économique ou technique (arrêts de la cour d'appel de Paris du 27 février 1991, Activités ambulancières et autres, et du 5 décembre 2000, Entreprise industrielle et autres).
Il en est ainsi lorsqu'une disposition du règlement intérieur d'un GIE vise« à réduire l'espace disponible pour l'exercice de la concurrence». Ce type de disposition est « anticoncurrentielle par son objet» (décision de l'Autorité de la concurrence n° 10-D-15 du 11 mai 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par un GIE de radio-taxis).
