Des investigations conduites par la brigade interdépartementale d’enquêtes de concurrence (BIEC) de Paris en 2021 et 2022 ont mis à jour une entente entre plusieurs sociétés candidates à l’attribution de marchés publics de prestations de sécurité privée en Ile-de-France.
Les sociétés avaient délégué la prospection et les réponses aux consultations publiques à un prestataire, lequel intervenait dans la stratégie de réponse aux appels d’offres et s’arrogeait la possibilité de positionner ses clientes sur certains marchés.
Le prestataire procédait ainsi à l’élaboration tarifaire des offres de ses clientes, s’inspirant parfois de celles d’autres sociétés concurrentes, voire déposait des offres pour leur compte sans les en avertir.
Les sociétés clientes ayant acquis la connaissance de cette situation laissaient faire et n’ont pas remis en cause la situation, ni le contrat la liant avec ce prestataire.
L’enquête a également montré que ce prestataire exerçait des responsabilités au sein de certaines de ses clientes, sans que l’acheteur public en soit informé, et a pu participer à ce titre aux négociations postérieures au dépôt des offres ; alors même qu’il représentait plusieurs clientes dans la même consultation.
Ces pratiques, trompant l’acheteur sur la réalité de la concurrence, sont prohibées par l’article L.420-1 du Code de commerce.
La DGCCRF a enjoint aux sociétés clientes d’élaborer désormais leurs offres en toute autonomie, à la société prestataire de se borner à déposer les plis contenant les offres de ses clientes, sans en prendre connaissance et à s’abstenir de contracter avec des sociétés au sein desquelles elle exerce une fonction.
Les sociétés concernées ont accepté les mesures d’injonction en juin et juillet 2023.
Compte tenu du caractère modeste des opérateurs et à titre exceptionnel, il n’a pas été proposé d’amende transactionnelle dans cette affaire.
En savoir plus sur la nécessaire indépendance des offres déposées en réponse à un appel à concurrence dans un marché public
Le respect de l’indépendance dans l’élaboration des offres remises à l’occasion d’une consultation publique est fondamental pour garantir que le jeu de la concurrence ne soit pas faussé.
EN DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE1 :
Une société exerçant une activité de dépôt de plis en réponse aux appels d’offres publics peut intervenir pour plusieurs candidats à une même procédure. Elle a alors la qualité de mandataire de ces candidats pour cette seule activité de dépôt des plis. Cependant :
- ce mandataire doit s’abstenir de prendre connaissance du contenu des offres des entreprises mandantes ;
- l’acte d’habilitation de ce mandataire doit être joint à la réponse à l’appel d’offre afin d’informer l’acheteur public.
La notion de mandataire ne doit pas être confondue avec celle retenue dans le cadre d’un groupement momentané d’entreprises (voir notamment les articles R2142-23 et R2142-24 du Code de la commande publique). Dans ce cas, le mandataire est un soumissionnaire au marché public.
D’une manière générale, l’article R2151-6 de la commande publique doit être respecté, de même que le principe d’égalité de traitement entre les candidats.
EN DROIT DE LA CONCURRENCE :
La pratique d’échange d’informations sensibles entre candidats à un marché public fait échec au déroulement normal de la procédure d’appel d’offres et trompe l’acheteur public sur la réalité de la concurrence. Elle peut être sanctionnée même en l’absence d’effet ou en cas d’effet limité car elle porte atteinte au principe de l’indépendance des offres qui est le seul moyen de garantir une libre concurrence dans ce type de procédure2.
La cour d’appel de Paris a jugé : « qu’en matière de marchés publics ou privés sur appel d'offres, […] tout échange d'information préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel s'il est de nature à diminuer l'incertitude où toutes les entreprises doivent se trouver placées, relativement au comportement de leur concurrentes, cette incertitude étant en effet la seule contrainte de nature à pousser des opérateurs concurrents à faire le maximum d'efforts en terme de qualité et de prix pour obtenir le marché et qu'à l'inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l'acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d'une concurrence non faussée »3.
« en choisissant de soumissionner à un appel d’offres à titre individuel, les candidats s’engagent nécessairement à élaborer leurs offres de manière indépendante »4.
1Voir aussi : Guide de la dématérialisation des marchés publics (opérateurs économiques) § E18 ; Guide de la dématérialisationdes marchés publics (acheteurs) § A70.
2 cour d'appel de Paris, 18 novembre 2003, SAS Signaux Laporte e.a. voir aussi cour d'appel de Paris, 18 décembre 2001, SA Bajus Transports e.a.
3 cour d'appel de Paris, 3 novembre 2009, Compagnie française de transport interurbain, n° 2009/01024
