Entente anticoncurrentielle : la réglementation vise l'objet et/ou l'effet restrictif de concurrence

L'entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties concernées disposent d'une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres. Ainsi, ne peuvent être qualifiées d'ententes des pratiques associant deux filiales d'un même groupe qui ne disposent d'aucune autonomie propre.

Le Code de commerce s'applique, non seulement aux ententes entre entreprises, mais également à des ententes entre des entités dont l'une au moins peut être considérée comme un opérateur économique (cf. arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 février 2000).

Le Code du commerce vise à la fois les ententes ayant un objet et/ou un effet restrictif de concurrence ; deux notions bien distinctes qu'il convient de ne pas confondre.

L'intérêt de la notion d'objet anticoncurrentiel est de permettre d'appréhender des comportements d'entente qui peuvent-être dangereux pour le bon fonctionnement de la concurrence. Deux exemples :

• l'entente révélée au moment même où elle s'est nouée et qui n'a pas eu le temps de produire ses effets négatifs (par exemple, des producteurs sont convenus de ne pas fournir certains distributeurs dans l'hypothèse où ils s'adresseraient à eux mais n'ont pas encore eu l'occasion de mettre cette décision en pratique, des entreprises ont décidé d'appeler au boycott d'un salon professionnel mais n'ont encore lancé aucun appel en ce sens, etc.) ;
• les accords qui comportent des clauses ou des modalités restrictives de concurrence doivent être examinés pour vérifier si ces clauses ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire à l'objectif de protection légitime visé par l'accord et si, donc, elles ne sont pas restrictives de concurrence. Tel serait le cas par exemple d'un accord de distribution conclu entre un producteur et un distributeur qui prévoirait la fixation de prix de vente communs.

Cette notion d'objet anticoncurrentiel existe dans la plupart des législations de la concurrence. Elle est indispensable pour préserver le jeu concurrentiel des marchés. En effet, il ne suffit pas de sanctionner les seules ententes qui ont réussi, alors que l'on peut agir préventivement.

La notion d'effet anticoncurrentiel, pour sa part, conduit à analyser, au cas par cas, les effets réels ou potentiels des pratiques mises en œuvre. Les sanctions sont généralement plus fortes lorsque l'atteinte à la concurrence est démontrée et elles sont d'autant plus élevées que l'affectation de la concurrence, et donc l'effet anticoncurrentiel, est sensible. En outre, une entente peut être condamnée du fait de ses effets, même s'il n'y a pas un objet anticoncurrentiel caractérisé. Ces deux notions, d'objet et d'effet anticoncurrentiels, peuvent donc être utilisées aussi bien séparément que cumulativement.

Compte tenu du nombre et de la diversité des ententes anticoncurrentielles, il serait impossible d'en fournir une liste exhaustive. Aussi l'article L.  420- 1 du Code de commerce se borne-t-il à citer les exemples les plus caractéristiques :

• les accords ou pratiques concertées qui tendent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
•  ceux qui tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse (le cas "classique" des ententes tarifaires) ;
• ceux qui tendent à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, etc. ;

Des pratiques visées par d'autres dispositions du Code de commerce (prix imposés sont des ententes verticales c’est-à-dire entre opérateurs qui n’agissent pas au même niveau) peuvent également relever de l'article L. 420-1 lorsque celles-ci sont constitutives d'entente.

L'Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions et infliger des sanctions aux auteurs des pratiques incriminées, celles-ci étant proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques. Ces sanctions sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.

Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. S'il s'agit d'une entreprise, le montant de la sanction est plafonné à 10% du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante.

L'Autorité de la concurrence peut également infliger aux entreprises ou organismes convaincus de pratiques d'entente, et pour les contraindre à respecter une décision de l'Autorité , des astreintes dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen par jour de retard, à compter d'une date qu'il fixe.

Toutefois, l'Autorité de la concurrence peut aussi décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque la pratique d'entente ne concerne pas des contrats passés en application du Code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'entente ne dépasse pas soit :

• 10 % sur l'un des marchés affectés par l'entente lorsqu'il s'agit d'une entente entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ;
• 15% sur l'un des marchés affectés par l'entente lorsqu'il s'agit d'une entente entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause.

Néanmoins, ces dispositions ne sont pas applicables aux ententes comportant des restrictions de concurrence injustifiables : fixation de prix en commun, restriction de ventes non sollicitées ou de livraisons entre distributeurs membres d'un réseau de distribution sélective.

Une pratique d'entente peut également être condamnée par les juridictions de droit commun (par exemple, suite à une action en concurrence déloyale). Enfin, en vertu du Code de commerce, une juridiction pénale peut être saisie et condamner toute personne physique qui aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre d'une entente.

Plusieurs innovations ont été introduites par la loi du 15 mai 2001, par l'ordonnance du 4 novembre 2004, par la loi du 4 août 2008, par l'ordonnance du 13 novembre 2008 et la loi du 6 août 2015 à l'article L.  464-2 du Code de commerce.

En premier lieu, il est indiqué au paragraphe I de cet article que l'Autorité de la concurrence peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anti-concurrentielles.

Il est également précisé au paragraphe III de cet article que lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Quand l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si l'organisme ou l'entreprise donne son accord à cette proposition de transaction, le rapporteur général propose à l'Autorité de la concurrence de prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées par la transaction.

Enfin, le paragraphe IV du même article qu'une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d'autres, mis en œuvre une pratique d'entente s'il a contribué à établir la réalité de cette pratique et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments dont l'Autorité de la concurrence ou l'administration ne disposaient pas antérieurement. Une procédure spécifique est prévue à cet effet. Ainsi, l'Autorité de la concurrence, après avoir entendu le Commissaire du gouvernement et l'entreprise ou l'organisme concerné, adopte un avis de clémence précisant les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée. Si les conditions précisées dans cet avis ont été respectées, l'Autorité peut, lors de sa décision au fond, accorder une exonération totale ou partielle de sanctions proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de l'infraction.

Par ailleurs, un pouvoir d'injonction et de transaction est confié au ministre de l'économie (DGCCRF) pour traiter les pratiques anti-concurrentielles. Ce dispositif concerne les pratiques anti-concurrentielles de toute nature, dont l'Autorité de la concurrence ne s'est pas saisie d'office, lorsque ces pratiques ne portent pas sur des faits relevant des articles 101 et 102 du traité TFUE^[1], et sont commises par des entreprises dont le chiffre d'affaires n'excède pas 50 millions euros sur le plan individuel et 200 millions d'euros pour l'ensemble des entreprises responsables d'une pratique anticoncurrentielle.

La DGCCRF peut enjoindre les entreprises de mettre fin à leurs pratiques et leur proposer une transaction financière dont le montant ne peut excéder 150 000 euros dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise. L'exécution par les entreprises des obligations résultant d'une injonction et d'une transaction éteint toute action devant l'Autorité de la concurrence pour les mêmes faits. L'échec d'une transaction ou l'inexécution de mesures d'injonctions entraîne automatiquement la saisine de l'Autorité de la concurrence par le ministre de l'économie.

Les exemptions prévues par le Code de commerce

Un régime d'exemption s'applique aux pratiques d'entente.

Ainsi, ne sont pas soumises aux dispositions de l'article L. 420-1 les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application. De même, ne sont pas soumises aux dispositions de cet article les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Par ailleurs, ces pratiques ne doivent pas imposer de restrictions de la concurrence autres que celles qui sont strictement indispensables pour atteindre cet objectif.

Ce que dit la loi :

Code de commerce :

• article L. 420-1 (définition de l'entente)
• article L. 464-2 (injonctions et sanctions par l'Autorité de la concurrence)
• article L. 420-4 (régime d'exemption)
• article L. 420-6 (sanctions pénales)
• article L. 464-9 (injonctions et transactions par la DGCCRF)
• Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques.
• Ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au droit communautaire de la concurrence.
• Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.
• Ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.
• Loi 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
• Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
• Traité de fonctionnement de l’Union européenne – articles 101 et 102 (mise en œuvre des règles de concurrence de l’UE).
• Ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) n° 2091/1
• Loi DADDUE n°2020-1508 du 3 décembre 2020 relative à la protection du consommateur

Pour en savoir plus :

Autorité de la concurrence