Les barèmes de notation constituent des éléments d’appréciation des critères ou sous-critères et se rapportent à la méthode de notation des offres. En tant que tels, et dès lors que les critères ou sous-critères sont suffisamment détaillés dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de communiquer ces barèmes aux candidats.
Dans sa décision du 2 août 2023, le Conseil d’État rappelle que l’obligation d’information des candidats par le pouvoir adjudicateur ne s’étend pas à la communication de sa méthode de notation des offres, ni donc au barème de notation qu’il met en œuvre pour apprécier les sous-critères de notation.
En l’espèce, la société de travaux publics et industriels (STPI), candidate évincée lors de la passation d’un marché public de travaux par la communauté de communes de Rahin et Chérimont, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Besançon de suspendre ou, à défaut, d’annuler la procédure de passation du marché, en considérant notamment que l’acheteur aurait méconnu l’obligation de transparence des procédures en ne portant pas à la connaissance des candidats les éléments d’appréciation associés à un barème de notation permettant l’évaluation de trois sous-critères.
Le tribunal administratif ayant fait droit à la demande de la STPI en annulant la procédure, la communauté de communes de Rahin et Chérimont s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’État.
Le juge rappelle que lorsqu’un acheteur fixe des sous-critères pondérés ou hiérarchisés pour l’appréciation de ses critères de notation, leur pondération ou leur hiérarchisation doit également être connue des candidats « dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et [ils] doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection » mais que l’acheteur « n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés ».
Le barème de notation des sous-critères, relevant de la méthode de notation des offres, ne saurait être regardé comme un critère de sélection dès lors que les sous-critères de notation sont déjà suffisamment détaillés dans les documents de la consultation. Les conclusions du rapporteur public ajoutent qu’ « il faut vraiment qu’apparaisse dans le barème de notation une caractéristique très particulière de l’offre et très valorisée pour qu’il y ait irrégularité », ce qui n’était pas démontré en l’espèce.
Par conséquent, le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de porter ces éléments à la connaissance des candidats.
En outre, la STPI a reçu une information suffisante quant aux motifs de rejet de son offre, sans qu’il soit nécessaire de lui transmettre le rapport d’analyse des offres ni les modalités d’application de la méthode de notation de l’acheteur.
Le Conseil d’État annule l’ordonnance du tribunal administratif de Besançon du 24 mars 2023 qui annulait la procédure de passation.