Écrit le 09/05/2023
Le Conseil d’Etat a jugé le 14 avril 2023 que l’exploitation de certains jeux de hasard par La Française des Jeux était conforme au droit européen notamment parce qu’elle permet de protéger, d’une part, la santé en luttant contre les comportements addictifs et, d’autre part, l’ordre public en limitant le risque de fraude.
La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (dite loi PACTE) a autorisé le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société La Française des jeux (LFDJ). Elle lui a également conféré un monopole pour l’exploitation des jeux de loterie commercialisés en réseau physique de distribution et en ligne ainsi que des jeux de pronostics sportifs commercialisés en réseau physique de distribution.
La loi habilitait le Gouvernement à prendre une ordonnance, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, afin de préciser les conditions d’octroi et les contreparties de ce monopole. L’ordonnance n° 2019-1015 du 2 octobre 2019 réformant la régulation des jeux d’argent et de hasard précise que le monopole ne vaut que pour certains segments des jeux d’argent et de hasard et définit les modes de contrôle de l’Etat sur la société. Le décret n° 2019-1061 du 17 octobre 2019 relatif à l’encadrement de l’offre de jeux de La Française des Jeux et du Pari mutuel urbain précise quant à lui les modalités de régulation exercées par l'Autorité nationale des jeux (ANJ) vis-à-vis de La Française des jeux et du Pari mutuel urbain ainsi que l'encadrement applicable directement aux activités exploitées par La Française des jeux.
Une association et plusieurs sociétés de jeux ont saisi le Conseil d’Etat aux fins d’annulation de l’ordonnance du 2 octobre 2019 et du décret du 17 octobre 2019. Le Conseil d’Etat s’est prononcé le 14 avril 2023 en faveur du monopole qu’il a estimé justifié (décisions n° 436434 et suivants et n° 436439 et suivants).
Dans ses décisions, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé le cadre juridique du monopole : la société LFDJ détient le monopole d’exploitation des jeux de loterie et des paris sportifs en réseau physique de distribution pendant 25 ans en contrepartie du versement d’une indemnité à l’Etat. Une convention entre la société et l’Etat a été conclue afin de prévoir l’organisation et l’exploitation des droits exclusifs octroyés à LFDJ. Un commissaire du Gouvernement a été placé auprès de la société afin de s’assurer que ses activités sont conformes aux objectifs énoncés à l’article L. 320-3 du code de sécurité intérieure (prévenir le jeu excessif et protéger les mineurs, assurer l’intégrité des opérations de jeux et prévenir les activités frauduleuses ou criminelles notamment). LFDJ est également soumise au contrôle économique et financier de l’Etat et à celui de la Cour des comptes. Il est enfin prévu que l’exploitation des jeux sous droits exclusifs soit soumise à autorisation préalable de l’ANJ.
Le Conseil d’Etat a ensuite examiné les moyens soulevés par les requérants portant sur l’atteinte à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services. En se fondant sur l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), les juges estiment qu’une restriction à une activité économique peut être admise soit parce qu’elle est prévue par le TFUE, soit parce qu’elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Toutefois, même dans ce cadre, l’entrave n’est possible que si les mesures restrictives sont proportionnées à la réalisation des objectifs (CJUE, 30 juin 2011, Zeturf Ltd, n° C-212/08) : elles ne doivent ainsi pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre. En se fondant sur deux jurisprudences (CJUE, 8 septembre 2009, n° C-42/07 et CJUE, 30 juin 2011, n° C-212/08) de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), le Conseil d’Etat rappelle qu’un Etat « peut être fondé à considérer que seul l’octroi de droits exclusifs à un organisme unique soumis à un contrôle étroit des pouvoirs publics est de nature à permettre de maîtriser les risques propres à cette activité et de poursuivre une politique efficace de lutte contre le jeu excessif ». Le rôle du juge national est alors de rechercher si les contrôles sont mis en œuvre de façon cohérente et systématique pour atteindre les objectifs assignés.
Le Conseil d’Etat s’est ensuite prononcé sur les objectifs d’intérêt général poursuivis par le monopole de LFDJ. Les juges rappellent que cette décision a pour objet de protéger la santé et l’ordre public en évitant des comportements excessifs de jeu, des fraudes ou des exploitations de jeux à des fins criminelles. Selon le Conseil d’Etat, l’ensemble de ces raisons « constituent des raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier une limitation à la libre prestation de services et à la liberté d’établissement ».
Le Conseil d’Etat a par la suite examiné la nécessité des droits exclusifs octroyés à LFDJ. En effet, les requérants estimaient qu’il aurait été préférable de procéder à une ouverture à la concurrence à un nombre limité d’opérateurs agréés sous le contrôle de l’ANJ. En se fondant sur une jurisprudence européenne (CJUE, 30 avril 2014, n° C-390/12), le Conseil d’Etat estime que ce type de concurrence pourrait s’avérer néfaste dans la mesure où elle pourrait inciter les opérateurs à développer de nouvelles offres afin de se démarquer de leurs concurrents. Au contraire, l’octroi de droits exclusifs à un seul opérateur permet de canaliser le nombre de jeux proposés.
Enfin, le Conseil d’Etat a examiné la proportionnalité et la cohérence du dispositif prévu par l’ordonnance du 2 octobre 2019 et le décret du 17 octobre 2019. Les requérants critiquaient la durée des droits exclusifs accordés à la société LFDJ, qu’ils estimaient excessive. Le Conseil d’Etat n’a pas donné raison aux requérants : le Gouvernement pouvait choisir une telle durée, en sachant qu’il appartient à l’Etat de s’assurer pendant toute cette période que les mesures restrictives prévues demeurent proportionnées à la réalisation des objectifs fixés.
De plus, selon les requérants, le périmètre des droits exclusifs de la société LFDJ n’était pas défini de façon suffisamment précise. Or, selon le Conseil d’Etat, les articles L. 322-8 à L. 322-9-3 du code de la sécurité intérieure définissent de façon suffisamment précise les différents jeux, catégories de jeux et gammes de jeux sous le contrôle exclusif de la société. La société LFDJ peut, dans ce cadre, moderniser et diversifier son offre de jeux, mais ne peut développer, au titre de son monopole, d’autres jeux qui relèveraient de segments de jeux ouverts à la concurrence.