Écrit le 06/06/2023
L’ordonnance n° 2023-393 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales a été publiée au JORF le 25 mai 2023 pour transposer une directive européenne de 2019.
L’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales, prise sur le fondement de l’habilitation législative de l’article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture, vise à transposer la directive 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières.
Cette ordonnance entend faciliter les opérations de fusions et scissions des entreprises au sein de l’Union européenne et permet à la France de se doter d’un cadre juridique harmonisé avec celui des États membres de l’Union européenne.
L’introduction en droit national de deux mécanismes transfrontaliers
L’ordonnance crée en droit français deux opérations transfrontalières :
- l’article 6 de l’ordonnance insère dans le code de commerce une sous-section relative à la transformation transfrontalière, opération par laquelle, selon l’article L. 236-50 dudit code, une « société par actions ou une société à responsabilité limitée immatriculée en France, sans être dissoute ou liquidée ou mise en liquidation, se transforme en une société de forme juridique relevant du droit d'un autre Etat Membre de l'Union européenne » et « transfère au moins son siège statutaire dans cet autre Etat membre, tout en conservant sa personnalité juridique » ;
- le même article 6 vient encadrer les opérations de scission transfrontalière en créant une sous-section au sein du code de commerce. Cette opération, visée notamment à l’article L. 236-46 de ce même code, permet à une société par actions ou une société à responsabilité limitée ayant son siège social en France de se scinder en plusieurs sociétés établies au sein d’un ou plusieurs autres États membres. Une telle scission peut être :
- complète, en ce sens qu’elle vise le transfert de l’ensemble du patrimoine, entrainant dès lors la disparition de la société scindée ;
- partielle, lorsque le transfert porte sur une partie du patrimoine de la société scindée, sans disparition de celle-ci.
La mise en place d’un cadre juridique plus protecteur
Le nouvel article L. 236-35 du code de commerce, introduit par l’ordonnance du 24 mai, prévoit notamment une obligation, pour les sociétés participant à une fusion transfrontalière, d’établir un avis informant les associés, les créanciers et les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés eux-mêmes qu'ils peuvent présenter des observations concernant un tel projet de fusion.
Par ailleurs, l’ordonnance insère l’article L. 236-40 du code de commerce prévoyant une protection à l’égard des associés opposés à la fusion qui disposeront d’un droit de sortie, ou autrement dit, d’un droit de céder leurs actions.
L’article L. 235-25 est, quant à lui, modifié pour offrir un cadre plus protecteur des droits des créanciers lors d’une scission. À ce titre, cet article prévoit que les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont « débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée, en lieu et place de celle-ci sans que cette substitution emporte novation à leur égard ».
Enfin, l’ordonnance du 24 mai prévoit que les nouvelles dispositions s’appliquent aux opérations dont le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023, celui-ci étant l’autorité compétente chargée de contrôler les opérations de transformation, de fusion et de scission transfrontalières.
Le décret n° 2023-430 du 2 juin 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales, publié le 2 juin au JORF, complète la transposition de la directive, en modifiant la partie réglementaire du code de commerce.