Le décret n° 2023-913 du 3 octobre 2023 relatif aux marchés globaux de performance énergétique à paiement différé, précisant les modalités d’application de la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023, a été publié au Journal officiel le 4 octobre 2023.
La loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 visant à ouvrir le tiers financement à l'Etat, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique permet, à titre expérimental et pendant une durée cinq ans, aux collectivités publiques soumises au principe de l’interdiction du paiement différé prévu à l’article L. 2191-5 du code de la commande publique, de déroger à ce principe lorsqu’elles concluent des contrats de performance énergétique sous forme de marché global.
Par ce texte, le législateur autorise les maîtres d’ouvrage publics à demander aux opérateurs de préfinancer l’opération et à payer les travaux durant la phase d’exploitation ou de maintenance, le paiement étant facilité par la compensation des économies d’énergie réalisées.
Ce dispositif est néanmoins encadré, en raison de la dérogation à l’interdiction du paiement différé. Il prévoit en effet l’obligation pour l’acheteur de réaliser une étude préalable permettant de démontrer que le recours à un tel contrat est plus favorable que le recours à d'autres modes de réalisation du projet, et ce notamment en termes de performance énergétique, ainsi qu’une étude de soutenabilité budgétaire.
Les modalités et le contenu de ces étude préalables ont été précisées par le décret n° 2023-913 du 3 octobre 2023.
Celui-ci détermine en premier lieu les conditions de réalisation de l’étude préalable, devant comprendre une présentation générale (caractéristiques du projet, équilibre économique, enjeux…), la description des options de montages contractuels de la commande publique écartées et des options envisagées pour mettre en œuvre le projet, une appréciation portant sur l’ensemble des avantages et inconvénients d’un tel dispositif par rapport aux autres options considérées, ainsi que les conditions dans lesquelles l’organisme expert visé au IV de l’article 2 de la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 rend son avis sur cette étude.
Il fixe en deuxième lieu les conditions de réalisation de l’étude de soutenabilité budgétaire devant être initiée préalablement à la décision de recourir à ce type de contrat, laquelle doit prendre en compte l’ensemble des aspects financiers du projet (coût prévisionnel du contrat hors prise en compte des risques, le coût représenté du projet par rapport à la capacité d’autofinancement annuelle de l’acheteur, l’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’acheteur…), ainsi que les conditions dans lesquelles le ministre du budget rend son avis sur cette étude.
Les conditions de réalisation lorsque le projet résulte d’une mutualisation de projets relevant de plusieurs acheteurs sont également précisées.
Le décret détermine en dernier lieu les autorités administratives auprès desquelles les services de l’Etat et de ses établissements publics doivent obtenir une autorisation préalable au lancement de la procédure d’attribution d’un tel contrat et une autorisation préalable à la signature de ces contrats.