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NOR : ECOC0400297V
Le Conseil de
la concurrence (section III B),
Vu la lettre enregistrée le
2 février 2004 sous le numéro 04/0006 A,
par laquelle le ministre de l’économie, des finances
et de l’industrie a saisi, sur le fondement de l’article
L. 462-2 du code de commerce, le Conseil de la concurrence
d’une demande d’avis concernant un projet de décret
relatif à l’Institut géographique national
(IGN) ;
Vu le traité en date du 25 mars 1957
modifié instituant la Communauté européenne ;
Vu le livre IV du code de commerce
relatif à la liberté des prix et de la concurrence
et le décret no 2002-689 du 30 avril 2002
fixant ses conditions d’application ;
Vu les pièces du dossier ;
Le rapporteur, le rapporteur général
et le commissaire du Gouvernement, entendus au cours de la
séance du 18 mai 2004.
Le représentant du ministère
de l’équipement, le président du Conseil
national de l’information géographique (GNIG),
le directeur général de l’Institut géographique
national (IGN) et le secrétaire général
de l’Association française de l’information
géographique (Afigéo) entendus conformément
aux dispositions de l’article L. 467-2 du code de
commerce,
Est d’avis de répondre
dans le sens des observations qui suivent :
1. Le projet de décret
examiné, en abrogeant le décret en vigueur no 81-505
du 12 mai 1981 modifié, vise à rénover
les statuts de l’IGN et à actualiser ses missions.
Il comprend à ce dernier titre des dispositions nouvelles
introduisant des droits exclusifs au bénéfice
de l’établissement public, ce qui conduit le Gouvernement
à solliciter l’avis du Conseil de la concurrence,
en application de l’article L. 462-2 du code de
commerce, qui prévoit une telle saisine pour tout projet
de texte réglementaire instituant un régime
nouveau ayant pour objet d’« établir
des droits exclusifs dans certaines zones ».
2. Ce projet comprend vingt-deux
articles répartis en quatre titres. Seul le titre Ier,
et notamment ses articles 2 et 3 relatifs aux missions
de l’IGN, seront examinés dans le présent
avis.
3. Il convient d’analyser,
d’une part, le champ des missions confiées à
l’IGN, qui se répartissent en activités
d’intérêt général et activités
purement commerciales, et d’autre part, ce qui constitue
la principale innovation du décret au regard du droit
de la concurrence : l’attribution d’un droit
exclusif à l’IGN pour la constitution, la mise
à jour et la diffusion d’un référentiel
géographique à grande échelle. En contrepartie
de ces droits exclusifs, le texte encadre les conditions,
notamment tarifaires, de mise à disposition et de réutilisation
du référentiel par les opérateurs concurrents.
4. Les avis rendus par
le Conseil national de l’information géographique
(CNIG) placé auprès du ministre de l’équipement
et l’Association française pour l’information
géographique (Afigéo), bien que soulignant l’importance
du référentiel à grande échelle,
ont fait état de positions divergentes, notamment sur
la question des droits exclusifs.
5. Des associations professionnelles
de l’information géographique, des collectivités
locales ont exprimé leurs réserves, voire leur
désaccord sur des points aussi importants que la distinction
entre les missions d’intérêt général
et les missions purement commerciales exercées par
l’IGN ou encore l’exclusivité instaurée
au bénéfice de l’IGN pour la constitution,
la mise à jour et la diffusion du référentiel
à grande échelle.
I. - LE SECTEUR DE L’INFORMATION
GÉOGRAPHIQUE
6. La notion
d’information géographique a remplacé depuis
les années 80 celle de cartographie. L’informatisation
de l’information géographique a donné jour
à une nouvelle activité, la géomatique,
qui permet l’élaboration de systèmes d’information
géographique (SIG).
7. La production et le
traitement de l’information géographique intéressent
des métiers et des activités très variés :
des fournisseurs d’équipements (caméras
numériques aéroportées et autres matériels
spécialisés...), des éditeurs de logiciels,
des producteurs de données tels les géographes
et les prestataires de services depuis l’ingénierie
et le conseil (sociétés Géosys, Géobs)
jusqu’à l’intégration des données.
8. S’agissant des
données, trois segments sont identifiés :
les producteurs de données, les éditeurs de
données et les intégrateurs de données
qui fournissent le produit fini, lequel est d’une extrême
variété.
9. Certaines sociétés
exercent dans deux segments à la fois, le plus souvent
en étant producteurs et intégrateurs de données
(la société Vision du Ciel procède ainsi
à la fois à des prises de vues aériennes
et à l’intégration des systèmes
d’information géographique). L’IGN est, quant
à lui, à la fois producteur de données
de référence et éditeur de données.
10. Selon la synthèse
du colloque sur les tendances du marché de l’information
géographique qui s’est tenu le 15 janvier 2004,
le marché de l’information géographique
est réparti entre des PME (51 %), des industriels
(21 %) et des institutionnels (28 %). Il se différencie
par secteur d’activité entre conseil (1 %),
ingénierie et études (32 %), logiciels
(29 %), données (24 %) et matériels
(14 %).
A. - Un acteur
public : l’IGN
11. L’IGN
est un établissement public de l’Etat créé
en 1940. Il est actuellement soumis au décret no 81-505
du 12 mai 1981. L’IGN est placé sous
la tutelle du ministère de l’équipement.
Ses ressources sont constituées de subventions versées
par l’Etat et de recettes provenant de ses activités
commerciales. En 2002, ses ressources se sont élevées
à 118,51 millions d’euros dont 58,75 millions
d’euros provenaient de subventions.
12. L’IGN exerce des
activités variées, qui présentent la
particularité d’intégrer quatre fonctions :
formation, recherche, production d’informations géographiques
et commercialisation.
13. Parmi les activités
exercées on peut citer l’établissement,
l’entretien et la diffusion des réseaux géodésiques
et de nivellement. L’IGN conduit des actions de recherche
dans le domaine de l’information géographique.
Il réalise régulièrement la couverture
photographique aérienne du pays, il assure la formation
initiale et continue de ses agents et tient à jour
la documentation géographique institutionnelle. Il
contribue aussi à la sécurité civile
et militaire du pays.
14. En outre, l’IGN exerce des
activités commerciales et produit des atlas routiers
ainsi qu’une variété importante de cartes ;
il a constitué 16 bases de données (BD), dont
la BD cartographique et la base de données routières.
Il réalise enfin des activités de valeur ajoutée
en matière d’assistance technique, de conseil
et de formation. Il a créé, en 1986, une filiale
pour ses activités internationales (IFI).
B. - L’évolution
du secteur de l’information géographique
15. Le développement
de la numérisation et des nouvelles technologies a
conduit à un usage généralisé
de l’information géographique, qui a investi tous
les domaines et intéresse aussi bien les collectivités
publiques que les professionnels ou le grand public.
16. Conséquence
de cette évolution, le marché de l’information
géographique s’est ouvert à la concurrence,
de sorte que l’information géographique, qui était
jusqu’au début des années 80 une activité
essentiellement administrative, est devenue aujourd’hui
un secteur économique à part entière,
qui est en croissance dans tous les pays développés.
17. Toutefois, deux rapports,
remis au Gouvernement en septembre 1999 et en juillet 2002,
le rapport du député Lengagne et le rapport
du conseiller d’Etat Pochard, soulignent les difficultés
de la France et de l’IGN en particulier à s’adapter
à cette évolution. Tous deux entrevoient l’avenir
de l’IGN à travers l’élaboration d’une
infrastructure d’informations géographiques couvrant
l’ensemble du territoire. Ces rapports peuvent être
considérés comme à l’origine du
texte soumis au conseil, qui confie à l’IGN l’exclusivité
pendant six ans de la réalisation, de la diffusion
et de la mise à jour du référentiel à
grande échelle.
18. Le référentiel
à grande échelle est une base de données
qui rassemble un ensemble d’informations géographiques
numérisées de précision métrique
servant d’infrastructure géographique sur l’ensemble
du territoire national. Il comprend quatre composantes, qui
constituent elles-mêmes des bases de données
compatibles entre elles, superposables et interopérables
contenant des données photographiques, topographiques,
cadastrales et les adresses. Les composantes sont, quant à
elles, constituées à partir d’autres données
que détiennent l’IGN ou d’autres organismes
(collectivités locales, cadastre, INSE, La Poste...).
Le coût du référentiel est évalué
à 299,4 millions d’euros dont 199,3 millions
seraient financés par la subvention versée par
l’Etat et le surplus par les recettes commerciales de
l’IGN. Sa réalisation est en partie sous-traitée,
à raison de 15 % pour l’orthophotographie,
20 % pour la topographie et 75 % pour le parcellaire.
Le « RGE » est une marque déposée
par l’IGN.
19. Ce référentiel
répond à des besoins propres de l’Etat,
liés à la maîtrise topographique du territoire
en matière de défense nationale ou de prévention
des risques, notamment. Il est également très
attendu des collectivités locales et des entreprises
en raison de la possibilité qu’il offrira d’associer
une localisation à des informations de nature extrêmement
diverse et constamment mises à jour (gestion des réseaux
et de leur patrimoine par les collectivités locales,
élaboration de stratégies de communication ciblées
ou d’études d’implantation d’établissements
nouveaux par les entreprises de distribution).
20. Par les multiples usages
qu’il va offrir, ce nouvel instrument devrait permettre
le développement d’un important marché
aval.
21. Dès avant l’adoption
d’un texte, l’IGN s’est lancé dans la
réalisation de cette mission, sur la base de décisions
interministérielles datées du 19 février 2001,
et a amorcé l’élaboration d’un référentiel
à grande échelle, de manière, notamment,
que le pays dispose, d’ici au 1er janvier 2005,
en application du règlement communautaire no 1593/2000
du 17 juillet 2000, d’un système d’information
géographique informatisé pour l’identification
des parcelles agricoles, en vue, notamment, de l’attribution
des aides de la PAC.
22. Le projet de décret
qui organise les missions de l’IGN, établissement
public, en assortissant l’une d’elles d’une
exclusivité pose des questions de conformité
avec le droit de la concurrence.
II. - LE DROIT APPLICABLE
A. - Le droit de la concurrence
23. Le droit
de la concurrence est entendu aussi bien dans ses dispositions
de droit national que de droit communautaire, dès lors
qu’il n’existe pas de seuil ou de pourcentage au-dessous
duquel on peut considérer que les échanges entre
Etats membres ne sont pas affectés (CJCE 27 novembre 2003,
Enirisorse SpA c/Ministero delle Finanze). En outre, le coût
prévisionnel du projet, de 300 MEuro (164 MEuro,
hors coûts de structure), et son caractère national,
conduit à l’examiner au regard du droit communautaire
et, en particulier, au regard des exceptions aux règles
de la concurrence dont peuvent bénéficier les
services d’intérêt économique général.
24. Appliquant les articles 81,
82 et 86 du traité instituant la communauté
européenne, le droit communautaire de la concurrence
pose comme principe que toute activité consistant à
offrir des biens ou des services sur un marché donné
constitue une activité économique et se trouve
soumise aux règles de la concurrence, peu important
que cette activité soit exercée par une personne
privée ou une personne publique (CJCE 23 avril 1991,
Höfner et Elser, arrêt CANCAVA du 17 février 1993).
25. En droit interne, l’article
L. 410-1 du code de commerce dispose que : « Les
règles définies au présent livre s’appliquent
à toutes les activités de production, de distribution
et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes
publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégations
de service public. »
26. Aux termes de la communication
de la Commission européenne publiée au JOCE
du 19 janvier 2001, la notion de service d’intérêt
économique général (SIEG), qui est issue
du droit communautaire, désigne les activités
de service marchand remplissant des missions d’intérêt
général et qui sont soumises, de ce fait, par
les Etats membres à des obligations spécifiques
de service public. C’est le cas, en particulier, des
services en matière de réseaux de transport,
d’énergie, de communication. De nature économique,
les SIEG sont soumis aux règles de la concurrence,
mais l’intérêt général qu’ils
servent peut justifier toutefois des exceptions qui leur permettent
d’échapper à ces règles.
27. L’article 16
du traité consacre, en effet, au sein de l’Union,
l’importance des services publics et dispose : « .... eu
égard à la place qu’occupent les services
d’intérêt économique général
parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au
rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion
sociale et territoriale de l’Union, la Communauté
et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences
respectives et dans les limites du champ d’application
du présent traité, veillent à ce que
ces services fonctionnent sur la base de principes et dans
des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs
missions ».
28. En vertu du principe
de subsidiarité, les Etats membres disposent d’une
liberté de définition du service d’intérêt
général qu’a récemment encore rappelée
le livre blanc sur les services d’intérêt
général adopté par la Commission, le
12 mai dernier. La mission d’intérêt
général doit cependant être clairement
définie et confiée explicitement par un acte
de la puissance publique. Il n’existe pas de liste limitative
de ces services, la CJCE contrôlant au cas par cas l’application
de cette notion.
B. - L’octroi
de droits exclusifs
29. La Commission
admet qu’un nombre limité, voire un seul opérateur,
puisse se voir confier une mission d’intérêt
général, tout en affirmant sa préférence,
comme la Cour de justice, pour une dévolution par un
recours à l’appel d’offres notamment pour
l’attribution de cette mission sous la forme d’une
concession (CJCE Télaustria 7.12.2000). La Commission
précise encore que « les pouvoirs publics
peuvent assurer un financement adéquat qui permet aux
opérateurs chargés du service public de s’acquitter
de cette mission » (point 18 de la Communication
précitée).
30. Les droits exclusifs
permettent d’échapper aux règles de la
concurrence. Ils ne peuvent être accordés que
s’ils sont nécessaires à la réalisation
de la mission d’intérêt général
et proportionnés au but poursuivi. L’article 86-2
du traité CE étant d’interprétation
stricte, la charge de prouver qu’il est nécessaire
de recourir aux droits exclusifs revient aux autorités
publiques qui doivent démontrer qu’en l’absence
de tels droits l’entreprise serait placée dans
l’impossibilité de remplir la mission qui lui
a été confiée.
31. S’agissant de
l’exigence de cette proportionnalité, la jurisprudence
communautaire considère que l’intérêt
de la Communauté ne doit pas être affecté
par l’octroi de droits exclusifs (CJCE 10 décembre 1991
« Merci convenzionali porto di Genova Spa c/Siderurgica
Gabrielli Spa »). Ainsi, dans sa décision
« Denkavit Nederland » 15/83 (CJCE 17 mai 1984),
la Cour, qui rappelle également cette exigence de proportionnalité,
précise que « le droit exclusif (en l’espèce
une concession) doit avoir une durée fixée de
manière à ne pas restreindre la libre concurrence
au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer
l’amortissement des investissements et une rémunération
raisonnable des capitaux investis ».
32. L’octroi de tels
droits doit, en outre, rester compatible avec les règles
du traité et notamment son article 82 sur l’interdiction
de l’abus de position dominante. L’entreprise bénéficiaire
ne doit pas, en effet, être conduite à abuser
de la situation de monopole qui peut lui être ainsi
accordée.
33. Enfin, la Commission
insiste sur la nécessité d’une séparation
des comptes des entreprises bénéficiant de droits
spéciaux ou exclusifs octroyés par un Etat membre
au titre de l’article 86, § 1 ou 2,
de manière à ne pas utiliser les recettes qu’elles
tirent de leurs activités soumises à monopole
pour subventionner leurs ventes dans d’autres secteurs
et évincer ainsi de manière artificielle les
concurrents.
34. En droit interne, le
Conseil constitutionnel, bien que ne se référant
pas aux dispositions du traité de Rome, comme l’y
invitaient les requérants, a rappelé qu’il
était loisible au législateur d’apporter
à la liberté d’entreprendre des limitations
justifiées par l’intérêt général
« à la condition qu’il n’en
résulte pas d’atteintes disproportionnées
au regard de l’objectif poursuivi ». Il
a ainsi estimé dans sa décision du 16 janvier 2001
« qu’eu égard à l’intérêt
général de l’objectif, le législateur
a légitimement pu doter l’établissement
public national.... de droits exclusifs s’agissant de
l’exécution des opérations de diagnostic
et de fouilles d’archéologie préventive ».
35. Deux ans plus tard,
le Conseil d’Etat a, quant à lui, estimé
que les conditions de réalisation des fouilles d’archéologie
préventive, notamment la garantie de leur exécution
sur l’ensemble du territoire national, sous contrôle
de l’Etat, justifiait l’octroi de droits exclusifs
au profit de l’établissement public devant les
accomplir. (arrêt UNICEM du 30 avril 2003).
Dans l’affaire Million et Marais, le Conseil d’Etat
se référant à la théorie de l’abus
automatique de position dominante, sur laquelle il s’était
déjà fondé dans l’arrêt FFSA
du 8 novembre 1996, a rappelé que le respect
des règles de la concurrence interdisait « à
l’autorité publique de placer une entreprise en
situation d’abuser d’une position dominante »
(CE 3 novembre 1997, sociétés
Million et Marais, Intermarbre et Yonne funéraire).
III. - LES QUESTIONS
DE CONCURRENCE
POSÉES PAR LE PROJET DE DÉCRET
36. La première
question concerne le droit exclusif confié pendant
six ans à l’IGN pour constituer, diffuser et mettre
à jour un référentiel à grande
échelle répondant à des spécifications
précises. La seconde intéresse la distinction
faite entre les missions d’intérêt général
et les autres missions, purement commerciales, de l’IGN.
A. - L’organisation
d’un droit exclusif au profit de l’IGN
37. L’article 2 (i)
du projet de décret confie à l’IGN la mission
d’intérêt général « de
réaliser, diffuser et mettre à jour un « référentiel
à grande échelle, dans les conditions précisées
à l’article 3 ci-dessous ».
38. L’article 3-I.
du même projet prévoit que « l’Institut
constitue, tient à jour et diffuse de façon
exclusive pendant une durée de six ans ce référentiel
géographique à grande échelle, sans préjudice
des dispositions visées à l’alinéa IV
ci-après ».
39. Ces dispositions, indissociables,
confient une mission supplémentaire à l’IGN
et instaurent, à son profit, un droit exclusif. Ce
droit temporaire est assorti d’un financement partiel
de l’Etat. En contrepartie, des contraintes sont mises
à la charge de l’établissement public qui,
non seulement est obligé de réaliser la mission
confiée mais, en outre, doit se plier à des
règles précises de comptabilité, de tarification
et d’accès aux informations contenues dans le
référentiel.
40. Les questions posées
par ce dispositif sont les suivantes : la constitution,
la mise à jour et la diffusion du référentiel
à grande échelle constituent-elles un service
d’intérêt économique général ?
Dans l’affirmative, ce service d’intérêt
économique général peut-t-il être
confié à l’IGN ? L’octroi de
l’exclusivité prévu par le projet de décret
est-il pertinent et constitue-t-il une solution proportionnée
à l’objectif recherché, compte tenu notamment
des obligations mises à la charge de l’IGN en
contrepartie du monopole octroyé ?
1. La constitution, la diffusion et la
mise à jour du référentiel à grande
échelle en tant que service d’intérêt
économique général
41. Le Conseil
de la concurrence retient les conclusions du rapport Pochard,
selon lesquelles la constitution et l’exploitation du
référentiel doivent être considérées
comme un service de nature économique. Il aurait été
un service purement administratif, et non un service économique,
si la base de données avait uniquement été
fournie à l’Etat pour un usage exclusivement administratif
et s’il n’y avait pas de rémunération
identifiée de la prestation. Or, bien au contraire,
le référentiel a vocation à la commercialisation.
42. L’élaboration
de la base de données en cause a pour objet de fournir
à une grande variété d’utilisateurs,
publics et privés, un ensemble cohérent d’informations
à grande échelle de description du territoire,
mis à jour en permanence, d’accès facile
et à un coût prévisible. Le partage par
tous de cet ensemble cohérent constitue la première
condition pour que l’information circule, soit comprise,
et puisse être combinée et traitée soit
pour les besoins ponctuels des administrés, soit par
les entreprises qui développeront, à partir
de ce nouvel outil, des produits à valeur ajoutée.
43. Pourtant, de par sa
taille, l’investissement qu’il représente
et l’incertitude qui entoure la rentabilité économique
de plusieurs de ses constituants, le référentiel
à grande échelle, qui répond en partie
à des besoins propres de l’Etat liés à
la défense nationale et à la prévention
des risques, ne semble pas pouvoir être réalisé
par l’initiative privée. Il peut donc être
conforme à l’intérêt général
que la puissance publique constitue une infrastructure d’informations
géographiques ouverte à tous et pour de nombreux
usages compatibles entre eux. Pour l’IGN, le référentiel
procéderait de la même démarche que celle
qui a conduit, sous Louis XIV, à entreprendre
le premier équipement géographique du pays connu
sous le nom de carte de Cassini.
44. La détermination
des services d’intérêt économique
général (SIEG) étant laissée à
l’appréciation des Etats, qui sont les mieux à
même de définir leur intérêt général,
sous réserve du contrôle de l’erreur manifeste
exercé par la Commission puis par la Cour de justice,
il n’existe pas pour le Conseil de la concurrence de
raison de considérer que la constitution, la diffusion
et la mise à jour du référentiel à
grande échelle ne puisse pas être considérée
comme une mission d’intérêt général.
2. L’attribution à
l’IGN de la mission de constituer,
diffuser et mettre à jour le
référentiel à grande échelle
45. Le Gouvernement
a fait le choix de confier la mission précitée
à un seul opérateur, l’IGN, opérateur
public chargé d’une mission de service public
pour une part de ses activités.
46. Ce choix s’appuie
sur l’opinion que l’initiative privée serait
défaillante et ne serait pas à même d’assurer
la réalisation complète du référentiel.
On constate, en effet, que ce produit, que les opérateurs
du marché aval disent être « très
attendu », est coûteux (164 MEuro,
hors frais de structure), alors que l’on sait peu de
choses sur sa rentabilité future. Si l’on considère
chacune des composantes du référentiel, il ressort
de l’instruction que la composante « ortho-photographique »
pourrait générer des recettes significatives.
On peut également s’attendre à un certain
succès de la composante « adresse »
et un intérêt pour la composante « parcelles ».
En revanche, il est établi que la composante topographique
nécessite des investissements lourds et que sa rentabilité
n’est pas assurée en raison d’une demande
qui devrait être modeste.
47. L’ensemble de
ces éléments conduit à admettre que la
cohérence, l’ampleur et l’urgence du projet,
que soulignent également les professionnels de la géomatique
(Afigéo), peuvent conduire à concentrer tous
les moyens financiers et humains nécessaires à
sa réalisation sur un seul opérateur, au motif
qu’une dispersion des moyens et l’absence de financement
public seraient de nature à empêcher la réalisation
de cet outil d’intérêt général.
48. En pratique, le choix
d’un opérateur unique a été déjà
fait et s’est porté sur l’IGN, sans qu’il
y ait eu d’appel préalable à la concurrence.
49. Sur le marché
de l’information géographique, existent des sociétés
réalisant des photographies aériennes, des sociétés
productrices de données, des sociétés
éditrices de données et de logiciels ainsi que
des sociétés capables d’intégrer
des données. L’IGN aura d’ailleurs recours
aux unes et aux autres en complément de son intervention
pour assurer la complète réalisation du référentiel
à grande échelle. Ainsi, par exemple, selon
les documents transmis par l’IGN, pour la base de données
« Ortho », 5 marchés ont
été passés concernant plusieurs départements
et ont été retenus les candidats Eurosense pour
le Puy-de-Dôme, FIT pour le Cantal. Pour la base de
données Topo, 3 marchés ont été
passés retenant les candidats Infoterra pour le département
des Ardennes, ou CHS pour plusieurs départements dont
la Haute-Corse.
50. Selon l’IGN, ces
sociétés, qui peuvent contribuer à la
réalisation du référentiel dans des zones
limitées, n’ont pas la capacité de réaliser
en totalité le référentiel en cause.
L’Afigéo a précisé, au contraire,
que techniquement l’ensemble du référentiel
pouvait être réalisé par des entreprises
françaises ou étrangères, la cohérence
de l’ensemble reposant sur des standards prédéfinis.
Elle insiste cependant sur l’importance du rôle
d’intégrateur qui doit être tenu par un
opérateur unique. C’est en ce sens qu’elle
interprète le projet de décret et de schéma
actuellement mis en place, l’IGN conduisant l’ensemble
du projet tout en faisant appel à la sous-traitance
ou en intégrant des données déjà
numérisées par des collectivités locales.
51. L’instruction
montre ainsi que les compétences de l’IGN sont
reconnues par les professionnels (SPDG, Afigéo) dont
les contestations se sont focalisées sur l’exclusivité
de 6 ans consentie à l’IGN plutôt que
sur la désignation de l’IGN par les pouvoirs publics
pour la réalisation, la mise à jour et la diffusion
du référentiel, dès lors que ce rôle
privilégié n’est pas compris comme celui
d’un monopole absolu mais plutôt comme celui d’un
chef de file propre à dynamiser l’ensemble du
secteur.
52. Il n’est pas contestable
que l’IGN a pour vocation, depuis 60 ans, le développement
de l’information géographique dont le référentiel
à grande échelle est un nouvel outil. Cette
vocation fait de lui quasiment le seul opérateur, au
niveau national, capable de réaliser cette mission
dans les contraintes de temps posées par le gouvernement.
Cette situation est, d’ailleurs, comparable à
celle d’autres pays européens qui, selon les explications
de l’IGN, disposent déjà de référentiels
nationaux créés et entretenus par leurs instituts
géographiques nationaux.
53. Néanmoins, un
appel d’offres, lancé sur la base d’un cahier
des charges précisant les spécifications du
référentiel attendu, aurait été
techniquement possible. Dès lors, l’entreprise
la mieux-disante l’aurait emporté, ce qui aurait
permis une évaluation mieux contrôlée
du coût du référentiel. Cette entreprise
titulaire aurait, d’ailleurs, pu être l’IGN.
54. Il convient de rappeler
que, dans son arrêt Altmark, la Cour de justice des
Communautés européennes a précisé
(points 89 à 93 de l’arrêt) que « lorsque
le choix de l’entreprise à charger de l’exécution
d’obligations de service public... n’est pas effectué
dans le cadre d’une procédure de marché
public permettant de sélectionner le candidat capable
de financer ces services au moindre coût pour la collectivité,
le niveau de la compensation nécessaire doit être
déterminé sur la base d’une analyse des
coûts qu’une entreprise moyenne bien gérée
et adéquatement équipée... afin de pouvoir
satisfaire aux exigences de service public requises, aurait
encourus pour exécuter ces obligations en tenant compte
des recettes relatives ainsi que d’un bénéfice
raisonnable pour l’exécution de ces obligations. »
55. S’agissant des
composantes ortho-photographique, parcellaire et adresse,
une mise en concurrence n’aurait sans doute pas empêché
l’intervention de l’IGN, en tant que maître
d’œuvre et intégrateur, pour achever l’élaboration
du référentiel.
56. Il est possible, cependant,
d’admettre que cette solution aurait aussi présenté
des inconvénients, notamment la gestion d’une
certaine complexité du dispositif, et que l’unité
du référentiel et les délais impartis
pour sa réalisation sont des arguments sérieux
qui ont pu conduire le gouvernement vers la solution la plus
simple consistant à choisir un maître d’œuvre
unique, l’IGN. Cette solution, toutefois, ne fait pas
obstacle à un recours à la sous-traitance.
3. L’exclusivité
57. Le ministère
de l’équipement, porteur du projet de décret
présentement examiné, défend l’exclusivité
consentie par les brefs délais dans lesquels est attendu
le référentiel à grande échelle,
qui rendaient difficile le recours à de multiples appels
d’offres. Il ajoute que la durée de six ans de
cette exclusivité correspond au délai nécessaire
à la constitution du référentiel. Il
a toutefois été également indiqué,
en séance, que l’établissement d’un
droit exclusif était la seule voie possible pour régulariser,
a posteriori, la commande d’une couverture ortho-photographique
du territoire national passée par le ministère
de l’agriculture à l’IGN sans appel d’offres
préalable.
58. Aucun autre élément
du dossier n’établit la nécessité
pour l’IGN de bénéficier d’une telle
exclusivité pour remplir la mission qui lui a été
confiée, ni à titre temporaire, ni à
titre permanent, alors qu’il disposera, en tout état
de cause, pour son référentiel à grande
échelle, de la protection accordée par le droit
de la propriété intellectuelle aux bases de
données et aux marques.
59. Par ailleurs, la limitation
à 6 ans de l’exclusivité accordée
se justifie difficilement, s’agissant d’un référentiel
dont la raison d’être tient à sa pérennité.
Une telle limitation apparaît, en effet, en contradiction
directe avec le caractère d’intérêt
général reconnu à la mission de réaliser,
diffuser et mettre à jour le référentiel
à grande échelle, qui du fait même de
son actualisation constante, devra être assurée
au-delà des 6 ans de l’exclusivité.
60. S’il est vrai
que le droit de la concurrence est favorable aux limitations
dans le temps des droits exclusifs, encore faut-il que la
durée retenue soit justifiée du point de vue
de l’atteinte au marché. En général,
la limitation temporelle a pour objet de permettre une remise
en concurrence périodique pour l’attribution des
droits exclusifs. Dès lors, la périodicité
retenue pour cette remise en concurrence doit être fixée
après examen de la situation concrète du marché,
ce qui n’a pas été le cas en l’espèce,
selon les déclarations des rédacteurs du projet
de décret. Enfin, dans les cas exceptionnels où
la remise en concurrence n’est pas souhaitable, le droit
de la concurrence et la théorie économique admettent
la possibilité d’instaurer des monopoles légaux
non limités dans le temps, à condition que leur
activité soit encadrée par une régulation
adéquate.
61. L’exclusivité
de 6 ans est contestée de manière quasi
unanime par les personnes publiques qui produisent des données
et qui disposent, pour certaines, d’ores et déjà,
d’un référentiel, ainsi que par les opérateurs
privés actifs sur ces marchés, qui considèrent
que la nécessité d’une exclusivité
n’est pas établie et que son délai de six
ans est arbitraire. Les collectivités locales Grand
Lyon, l’Association professionnelle des consultants indépendants
en géomatique (APCIG), l’Association des communautés
urbaines de France (ACUF), l’Association des maires de
France (AMF), l’Association des ingénieurs territoriaux
de France (AITF) craignent que l’exclusivité ne
les oblige à abandonner leur propre référentiel,
plus adapté à leurs besoins, pour recourir au
référentiel de l’IGN. Certaines d’entre
elles, ainsi que d’autres organismes [l’Institut
national de la statistique et des études (INSEE), l’AITF
et l’Association des départements de France (ADF)]
considèrent que le projet de décret remet en
cause les droits attachés à leur production.
Le Syndicat professionnel de la géomatique (SPDG) craint
que cette exclusivité ne restreigne la concurrence
en offrant à l’IGN un moyen supplémentaire
de faire obstacle à la réutilisation des données.
62. Lors de la séance,
l’Afigéo a indiqué que l’exclusivité
pouvait être admise dès lors que l’IGN n’en
ferait pas une application rigoureuse. Ainsi, les opérateurs
du secteur semblent avoir eux-mêmes intégré
l’idée que l’attribution des droits exclusifs
était une facilité dont l’administration
avait besoin pour régulariser une situation antérieure
et qu’en dehors de cet objet, il était tacitement
admis que l’IGN n’en tirerait pas argument pour
empêcher la concurrence privée de continuer à
intervenir sur le marché des segments visés
par le référentiel à grande échelle,
notamment la production et le traitement des bases de données
locales à l’échelle métrique.
63. A défaut de
démonstration de la nécessité, dont la
preuve incombe au Gouvernement, d’établir des
droits exclusifs pour une partie de l’activité
de l’IGN, le conseil ne peut qu’émettre un
avis défavorable aux dispositions correspondantes de
l’article 3 du projet de décret.
64. Il est d’avis
de supprimer, dans le projet de décret, toute référence
à l’exclusivité, notamment au deuxième
alinéa de l’article 3. Pourrait, en revanche,
être conservé sans changement le i) de l’article 2
qui confie à l’IGN la mission, partiellement financée
sur fonds publics, de « constituer, de diffuser
et de mettre à jour le référentiel à
grande échelle ».
65. En outre, et même
si la mission visée à l’article 2 (i)
est confiée à l’IGN sans exclusivité,
le conseil est d’avis que des obligations doivent être
mises à la charge de l’IGN afin de s’assurer
que le référentiel d’informations géographiques
qu’il aura réalisé avec un financement
public soit mis au service du développement, non discriminatoire,
du marché aval.
4. Les obligations mises
à la charge de l’IGN
en contrepartie de sa mission d’intérêt
général
66. Ces
obligations sont énoncées à l’article 3
(III et IV). Elles sont la contrepartie de la mission confiée
et du financement accordé pour sa réalisation.
Les données d’intérêt général
contenues dans le référentiel à grande
échelle doivent être d’accès facile,
tant techniquement que financièrement, et les principes
de transparence et de non discrimination doivent être
respectés. Ces données doivent donc être
délivrées à toute personne en faisant
la demande selon une tarification publiée et mise à
jour régulièrement.
67. Ainsi, les dispositions
précitées réservent-elles une faible
marge de manœuvre à l’IGN, s’agissant
du choix de ses contractants et des tarifs pratiqués.
Elles prévoient, en effet, en premier lieu, que pour
la définition des tarifs et des conditions de mise
à disposition et de réutilisation du référentiel
à grande échelle, l’IGN est tenu de respecter
les principes de transparence et de non-discrimination. Elles
précisent, en second lieu, que le « total
des recettes provenant de la mise à disposition et
des autorisations de réutilisation de tout ou partie
d’une composante du RGE ne dépasse pas le coût
de constitution et de diffusion de cette composante ».
Enfin, il est spécifié que « les
conditions types de mise à disposition et de réutilisation
ainsi que les tarifs applicables sont fixés à
l’avance et publiés sous forme électronique »...
et que les tarifs applicables sont « ajustés
aux fins d’orientation vers les coûts au moins
une fois par an ».
68. Les termes de l’article 3
(III et IV) relatifs à la définition des tarifs
et des conditions de mise à disposition et de réutilisation
au référentiel à grande échelle
paraissent inspirés par la directive sur les données
publiques non encore transposée ou par une application
particulière des dispositions qui encadrent les SIEG
ou encore par une application de la théorie des facilités
essentielles et apparaissent conformes au droit de la concurrence.
Le conseil considère que ces dispositions sont pertinentes.
69. L’article 3-III,
dernier alinéa, impose à l’IGN l’obligation
de tenir une comptabilité rigoureuse de manière
à ce que les charges et ressources relatives au référentiel
grande échelle apparaissent distinctement au plan comptable
et rendent les subventions croisées impossibles.
Sur
les spécifications du référentiel à
grande échelle :
70. L’article 3,
alinéa 3, prévoit que les spécifications
du référentiel à grande échelle
seront précisées par un arrêté
du ministre de l’équipement, pris après
avis du CNIG. Cette disposition est fondamentale.
71. En effet, il est essentiel,
du point de vue de la concurrence, que le marché aval
conserve un espace économique suffisant pour développer
des produits nouveaux à partir des données fournies
par le référentiel. Dans ces conditions, il
apparaît primordial que les spécifications du
référentiel soient proportionnées à
l’intérêt général recherché
et soient définies de manière à ce que
le référentiel à grande échelle
reste un outil ouvert, simple et adaptable et non un produit
susceptible de permettre à l’IGN de préempter
ou d’assécher le marché aval.
72. Enfin, le conseil relève
une ambiguïté dans la rédaction du projet
de décret en ce que la combinaison des articles 2.i
et 3 peut laisser entendre que l’IGN a pour mission de
constituer, diffuser et mettre à jour le référentiel
à grande échelle dit « RGE ».
Or le « RGE » a fait l’objet d’une
marque déposée par l’IGN. Pour une plus
grande clarté, il conviendrait de ne pas mêler
l’objet technique, dont la réalisation est confiée
à l’IGN, et la marque dont cet organisme est propriétaire.
En conséquence, le conseil est d’avis que les
mentions relatives à l’acronyme « RGE »
soient supprimées du projet de décret.
B. - Les
missions exercées par l’IGN
73. Dans
son arrêt du 15 janvier 1990 « Reinhardt
c/IGN », le tribunal des conflits a considéré
que toutes les missions confiées à l’IGN
par le décret de 1981, lucratives ou purement administratives,
indissociables les unes des autres, servaient l’intérêt
général et en a déduit que l’IGN
constituait bien, dans son ensemble, un établissement
public administratif et non un établissement industriel
et commercial.
74. Pour sa part, le projet
de texte tend à nuancer l’unité ainsi retenue
par le tribunal des conflits en distinguant, en son article 2,
les missions d’intérêt général
confiées à l’IGN et celles l’autorisant
à produire des produits dérivés. Il est
utile de faire cette distinction puisque seules les missions
d’intérêt général peuvent
faire l’objet d’un financement public.
75. L’article 2
(b) confie à l’IGN, comme mission d’intérêt
général la réalisation, le renouvellement
périodique et la diffusion de la couverture photographique
aérienne du territoire.
76. La description du secteur
de l’information géographique qui a été
précédemment faite montre que de nombreuses
sociétés existent qui pourraient réaliser
ces prestations dans le cadre d’un marché concurrentiel.
77. Toutefois, la connaissance
complète et constamment actualisée du territoire
national revêt un caractère stratégique
et sert l’intérêt général
en assurant la sécurité du territoire. Cette
disposition qui ne prévoit pas d’exclusivité
ne pose donc pas de difficultés au regard du droit
de la concurrence.
78. Sur l’article 2 (c),
la production et la mise à jour des bases de données
géographiques et des fonds cartographiques relèvent
d’une mission d’intérêt général
si elles concernent des données et des cartes de base
(cartes 1/25 000 ; cartes aéronautiques...)
mais il n’en est plus de même pour des fonds ou
des données plus élaborés susceptibles
de constituer des produits dérivés à
valeur ajoutée, concurrents des produits d’autres
sociétés du marché (cartes à thèmes...).
Or l’IGN produit et édite quantité de cartes
et plusieurs bases de données qui sont comprises dans
ses activités de diffusion, lesquelles ont représenté,
en 2002, un chiffre d’affaires d’environ 30 millions
d’euros, selon le rapport d’activité 2002.
79. L’objet du projet
de décret est, en effet, de limiter la mission de production
et de mise à jour de l’IGN aux seuls bases de
données géographiques et fonds cartographiques
de base répondant à un service d’intérêt
général. Cependant, en ne spécifiant
pas ce que recouvrent ces produits de base et en réservant
leur définition à un arrêté, le
projet de texte ne met pas le Conseil de la concurrence en
mesure de vérifier que l’IGN mène, au titre
du 2 (c) une simple mission de service public
susceptible de financements sur fonds publics.
80. Si cette définition
ne peut être inscrite dans un texte du niveau du décret,
en raison de son caractère technique qui la rend évolutive,
il conviendrait, à tout le moins, que l’arrêté
du ministre chargé de l’équipement visé
au 2 (c) soit pris après avis du Conseil
national de l’information géographique (CNIG).
Au cours de son audition par le rapporteur le jeudi 8 avril 2004,
le directeur général de l’IGN a d’ailleurs
indiqué que le CNIG serait saisi pour avis de l’arrêté
pris en application de l’article 2 (c).
81. En conséquence,
le conseil est d’avis que le décret prévoie
la saisine pour avis du CNIG en vue de l’élaboration
de l’arrêté visé à l’article 2 (c).
82. Enfin, une des conditions
de la clarification entre activités purement commerciales
et missions d’intérêt général
est la tenue d’une comptabilité analytique distinguant
les unes des autres. Or il apparaît que l’article 3 III
prévoit seulement de distinguer, au plan comptable,
les charges et recettes du référentiel à
grande échelle, mais n’impose pas une comptabilité
séparée pour l’ensemble des activités
de service public de l’IGN. Il convient donc que cette
obligation soit imposée à IGN afin qu’il
dispose, si ce n’est déjà fait, d’une
comptabilité permettant en toute clarté de suivre
l’affectation des subventions qui lui sont accordées.
83. Lors de la séance,
le directeur général de l’IGN a indiqué
que l’IGN disposait d’ores et déjà
d’une telle comptabilité. Il est cependant souhaitable
que l’obligation de mettre en place et de maintenir une
comptabilité analytique auditée par une autorité
tierce, concernant l’ensemble des activités de
service public de l’IGN, soit expressément prévue
dans le décret.
Conclusion
84. Le
conseil considère que la constitution, la mise à
jour et la diffusion du référentiel à
grande échelle constituent un service d’intérêt
économique général et que ce service
peut être confié à l’IGN.
85. Le conseil est, en
revanche, défavorable à l’exclusivité
accordée à l’article 3-I, alinéa 2,
du projet de décret.
86. Le conseil recommande
que les spécifications du référentiel
à grande échelle, qui seront définies
par arrêté, garantissent que le référentiel
sera un instrument simple et adaptable susceptible de laisser
se développer le marché aval le plus dynamique
possible.
87. Le conseil estime pertinentes
les dispositions III et IV de l’article 3 relatives
à la définition des tarifs et des conditions
de mise à disposition et de réutilisation du
référentiel à grande échelle.
88. Le conseil est d’avis
que la mention de la marque déposée « RGE »
devrait être supprimée du décret.
89. Le Conseil de la concurrence
considère que la distinction, essentielle, entre missions
d’intérêt général et missions
commerciales doit se faire après avis du CNIG dont
la consultation au titre de l’article 2 (c)
devrait être prévue et qu’une comptabilité
analytique auditée et séparée doit être
imposée à l’IGN pour l’ensemble de
ses activités de service public.
Délibéré, sur le
rapport oral de Mme Oppelt-Reveneau, par Mme Hagelsteen,
présidente, Mme Pasturel et M. Nasse, vice-présidents,
Mme Perrot et M. Robin, membres.
La secrétaire
de séance,
Christine Charron |
La présidente,
Marie-Dominique Hagelsteen |
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