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NOR : ECOC0400291V
Le Conseil de
la concurrence (commission permanente),
Vu la lettre enregistrée le
29 mars 2004 sous le numéro 04/0014 A,
par laquelle le ministre de l’économie, des finances
et de l’industrie a saisi le Conseil de la concurrence
d’une demande d’avis sur un projet de décret
pris pour l’application de l’article 18-1 de
la loi no 84-610 du 16 juillet 1984
et relatif à la commercialisation par les ligues professionnelles
des droits d’exploitation audiovisuelle des compétitions
ou manifestations sportives ;
Vu le livre IV du code de commerce
et le décret no 2002-689 du 30 avril 2002
pris pour son application ;
Le rapporteur, le rapporteur général
et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance
du 12 mai 2004,
Est d’avis de répondre
dans le sens des observations qui suivent :
1. L’avis du conseil
est demandé sur la base de l’article L. 462-2
du code de commerce, lequel dispose que : « Le
conseil est obligatoirement consulté par le Gouvernement
sur tout projet de texte réglementaire instituant un
régime nouveau ayant directement pour effet :
(...)
2o D’établir
des droits exclusifs dans certaines zones ».
2. Cette consultation obligatoire
est justifiée en l’espèce par le fait que
le projet de décret dispose en son article 2 que :
« La ligue professionnelle commercialise à
titre exclusif les droits d’exploitation audiovisuelle
et de retransmission en direct ou en léger différé,
en intégralité ou par extraits, quel que soit
le support de diffusion, de tous les matchs et compétitions
qu’elle organise.»
3. Ce texte est pris en
application de la loi no 2003-708 du 1er août 2003,
dite « loi Lamour », qui, modifiant
la loi no 84-610 sur le sport du 16 juillet 1984,
a pour objet :
d’autoriser toute
fédération sportive ayant créé
une ligue professionnelle pour gérer le sport professionnel
de son secteur, à céder à titre gratuit
les droits d’exploitation audiovisuelle des compétitions
sportives organisées par les ligues ;
de donner aux ligues le
pouvoir de commercialiser les droits ainsi cédés ;
enfin d’indiquer
que cette commercialisation doit être effectuée
avec constitution de lots, pour une durée limitée
et dans le respect des règles de concurrence.
I. - PRÉSENTATION
DU PROJET DE DÉCRET
A. - Le contexte sportif
relatif à la mise en œuvre de ce dispositif
1. La cession des droits audiovisuels
du football :
une demande des grands clubs français
4. La
propriété des droits audiovisuels est réglée,
en France, par l’article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984
aux termes duquel : « Les fédérations
visées aux articles 16 et 17, ainsi que les organisateurs
tels que définis à l’article 18-1
sont propriétaires du droit d’exploitation des
manifestations ou compétitions sportives qu’ils
organisent. »
5. Il en est autrement
dans d’autres pays membres de l’Union européenne,
tels que l’Allemagne, l’Espagne, la Grèce
et le Portugal, où les clubs sont les propriétaires
des droits audiovisuels afférents aux compétitions
auxquelles ils participent.
6. Un certain nombre de
clubs de football professionnels demandent depuis plusieurs
années, notamment par la voix de la Ligue de football
professionnel (ci-après la ligue ou LFP), l’adoption
d’un certain nombre de mesures susceptibles d’augmenter
leurs fonds propres et la valeur de leur bilan comme la propriété
de leur numéro d’affiliation, de leurs marques,
de leurs droits audiovisuels et la possibilité d’accéder
au marché financier.
7. Concernant les droits
audiovisuels, la loi Lamour leur donne en partie satisfaction
dès lors qu’elle autorise les fédérations
sportives à céder ces droits aux clubs. Cette
propriété n’est pas toutefois une propriété
pleine et entière mais s’apparente à une
nue-propriété puisque la ligue conserve, dans
des conditions qui font l’objet du décret, la
faculté de tirer des revenus de ces droits par leur
commercialisation.
2. Les autres ligues professionnelles
concernées à moyen terme
8. Deux autres
sports, en dehors du football, sont actuellement susceptibles
d’être intéressés par le dispositif
susvisé : le rugby et le basket-ball. En effet,
seuls ces trois sports ont créé des ligues pour
organiser leurs compétitions professionnelles. Toutefois,
les fédérations sportives du rugby et du basket
n’envisagent pas, dans l’immédiat, de céder
à leurs clubs les droits audiovisuels dont elles sont
propriétaires. Seule la Fédération française
de football (FFF) a prévu, dès juillet prochain,
lors de sa future assemblée générale,
de voter le transfert à titre gratuit de ces droits.
9. Il est vrai que les
droits reçus par les ligues professionnelles du rugby
et du basket, au titre de la saison 2004, sont sans commune
mesure avec le montant des droits vendus par la Ligue de football
comme le montre le tableau suivant :
| SAISON 2004 |
FOOTBALL |
RUGBY |
BASKET |
| Montant des recettes
issues des droits audiovisuels (millions d’euros) |
427 |
16 |
1,3 |
10. Ainsi,
dans un premier temps, les dispositions du décret en
cause ne sont susceptibles de s’appliquer qu’aux
droits du football puisque seule, à ce jour, la FFF
a manifesté l’intention de transférer ces
droits aux sociétés sportives qui constituent
le support juridique du sport professionnel des clubs de football.
Toutefois, il ne peut être exclu qu’à moyen
terme d’autres sports professionnels comme le rugby et
le basket, ou encore le volley-ball ou le handball, puissent
entrer dans le dispositif.
3. Les pratiques de mutualisation
d’une partie des recettes
dans le sport
11. Ainsi
que l’a reconnu le Conseil européen de Nice en
décembre 2000 : « La mutualisation
d’une partie des recettes provenant de la vente des droits
de télévision est bénéfique au
principe de solidarité entre tous les niveaux de pratiques
sportives et toutes les disciplines. »
12. La solidarité
du sport professionnel avec le sport amateur s’effectue
au moyen d’une taxe de 5 % perçue sur le
montant des droits audiovisuels du sport professionnel et
reversée au fonds national de développement
du sport.
13. Elle s’exerce
aussi par le biais des versements effectués par les
ligues à leurs fédérations en vertu de
conventions financières spécifiques qui les
lient au cas par cas. Enfin, la Ligue de football verse, chaque
année, une contribution volontaire de 20 millions
d’euros au football amateur.
14. Mais des accords conclus
au sein de chaque ligue professionnelle ont également
instauré la mutualisation des recettes provenant de
la commercialisation des droits audiovisuels entre clubs professionnels.
15. La loi Lamour donne
une assise légale à ces pratiques en ajoutant
à l’article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984
l’alinéa suivant : « Les produits
[les droits d’exploitation audiovisuelle] revenant
aux sociétés leur sont redistribués selon
un principe de mutualisation, en tenant compte de critères
arrêtés par la ligue et fondés notamment
sur la solidarité existant entre les sociétés,
ainsi que sur leurs performances sportives et leur notoriété. »
16. Ce principe de
mutualisation s’applique aux droits cédés
aux sociétés, dont la commercialisation demeure
centralisée entre les mains des ligues professionnelles,
ce mode de gestion des droits étant considéré
par les responsables des fédérations concernées
comme un élément majeur de la réussite
des sports collectifs professionnels français.
17. Dans le secteur du
football, 50 % des droits prélevés par
la Ligue sont versés par parts égales aux clubs
professionnels, l’autre moitié est répartie
à raison de 30 % au titre du classement sportif
et de 20 % au titre du nombre de passages, sur les cinq
dernières saisons des différentes équipes
dans les programmes télévisés.
18. En ce qui concerne
le rugby et le basket, tous les droits audiovisuels sont reversés
aux clubs sur une base égale.
B. - Le contenu
du projet de décret
19. Le
projet de décret soumis à l’examen du Conseil
de la concurrence comporte deux séries de dispositions :
les unes, contenues dans
son article 2, qui fixent l’étendue des droits
de commercialisation respectivement attribués aux ligues
et aux sociétés sportives ;
les autres, figurant à
l’article 3, qui fixent les modalités des
appels d’offres qui doivent être mis en œuvre
pour garantir le respect des principes de transparence et
de non-discrimination dans la procédure d’attribution
des droits.
20. Le décret ne
s’appliquera qu’à partir du moment où
les fédérations sportives céderont aux
clubs les droits audiovisuels dont elles sont propriétaires.
Seule, la Ligue de football professionnel devrait donc être
concernée dans l’immédiat.
21. Continuera donc à
relever des règles générales de la concurrence
relatives à la prohibition des ententes et abus de
position dominante la cession des droits audiovisuels :
par les fédérations
sportives, pour les manifestations organisées par elles ;
par les ligues professionnelles,
pour tous les droits relatifs aux championnats dès
lors que les fédérations correspondantes n’auront
pas procédé à la cession de ces droits
aux clubs ;
par les ligues et les
clubs pour les droits autres que ceux définis à
l’article 2, premier alinéa, du projet
de décret.
1. La définition
des droits d’exploitation audiovisuelle
22. La
loi du 16 juillet 1984 sur le sport et les textes
successifs qui l’ont modifiée ne précisent
pas la nature des droits d’exploitation audiovisuelle.
Aussi, il convient de se référer à la
loi du 30 septembre 1986 sur l’audiovisuel
qui dispose que :
« La notion d’exploitation
audiovisuelle s’entend comme toute mise à disposition
du public ou catégories de public, par un procédé
de télécommunication, de signes, de signaux,
d’écrits, d’images, de sons ou de messages
de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une
correspondance privée. »
23. Par ailleurs, la
future loi sur l’audiovisuel, qui vient d’être
adoptée en seconde lecture par le Sénat, retient
la définition suivante :
« On entend par communications
électroniques les émissions, transmissions ou
réceptions de signes, de signaux, d’écrits,
d’images ou de sons, par voie électromagnétique.
On entend par communication au public
par voie électronique toute mise à disposition
du public ou de catégories de public, par un procédé
de communication électronique, de signes, de signaux,
d’écrits, d’images, de sons ou de messages
de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une
correspondance privée.
On entend par communication audiovisuelle
toute communication au public de services de radio ou de télévision,
quelles que soient les modalités de mise à disposition
auprès du public, ainsi que toute communication au
public par voie électronique de services autres que
de radio et de télévision et ne relevant pas
de la communication au public en ligne.
Est considéré comme
service de télévision tout service de communication
au public par voie électronique destiné à
être reçu simultanément par l’ensemble
du public ou par une catégorie de public et dont le
programme principal est composé d’une suite ordonnée
d’émissions comportant des images et des sons.
Est considéré comme
service de radio tout service de communication au public par
voie électronique destiné à être
reçu simultanément par l’ensemble du public
ou par une catégorie de public et dont le programme
principal est composé d’une suite ordonnée
d’émissions comportant des sons. »
24. Compte tenu de ce qui
précède et de l’émergence rapide
de nouvelles formes et supports de diffusion de l’image
et du son, la notion d’exploitation audiovisuelle dans
le secteur du sport couvre :
les droits de diffusion
des manifestations sportives par images télévisuelles ;
les droits de diffusion
des ces manifestations par radio ;
les droits de diffusion
de ces mêmes manifestations par les nouveaux réseaux
de télécommunication, tels que l’Internet
ou la téléphonie mobile de 3e génération
avec la technologie UMTS ;
les droits d’exploitation
de ces images par le biais de supports fixes (cassettes vidéo,
DVD ou CD-Rom) ou de magazines spécialisés télédiffusés.
s’agissant des droits
radiophoniques, ceux-ci sont cédés à
titre gratuit par les titulaires des droits audiovisuels sportifs,
ainsi qu’il est précisé à l’article 18-2
de la loi du 16 juillet 1984 : « la
cession du droit d’exploitation d’une manifestation
ou d’une compétition sportive à un service
de communication audiovisuelle ne fait pas obstacle à
la réalisation et à la diffusion gratuite par
tout service de radiodiffusion sonore, sur tout ou partie
du territoire, en direct ou en différé, du commentaire
oral de cette manifestation ou de cette compétition ».
Les droits de diffusion radiophoniques ne sont donc pas
concernés par les développements qui suivent.
2. La portée de
l’exclusivité de la commercialisation
des droits confiée à la ligue professionnelle
25. L’article 2
fixe, dans son premier alinéa, les droits que la ligue
commercialise à titre exclusif. Il s’agit de tous
les droits d’exploitation audiovisuelle et de retransmission
en direct ou en léger différé, en intégralité
ou par extraits, de tous les matchs et compétitions
organisés par elle. Les droits d’exploitation
audiovisuelle sont donc définis par référence
à la communication audiovisuelle indépendamment
du support de diffusion. Dans l’esprit des auteurs du
texte, cette solution permet de ne pas figer les modalités
techniques de ces supports qui sont sujets à de rapides
évolutions. Elle permet donc de tenir compte du développement
futur de ces nouveaux médias.
26. Ce pouvoir de la ligue
est d’autant plus étendu qu’elle peut, selon
l’alinéa 2 du même article, de même
que la fédération sportive, utiliser à
titre gratuit toute image vendue par les clubs pour la réalisation
de sa mission d’intérêt général
comme par exemple la surveillance du comportement des joueurs
durant un match ou la formation des arbitres. En outre, le
troisième alinéa de l’article 2 prévoit
que les droits autres que ceux que la ligue commercialise,
à savoir les droits relatifs à la retransmission
des compétitions en différé, le sont
par les clubs, mais dans le cadre d’un accord écrit
qui en fixe les modalités.
3. Les dispositions relatives aux règles
de l’appeld’offres pour la vente des droits audiovisuels
(art. 3 du projet de décret)
27. Tirant, notamment,
les conséquences de la décision no 03-MC-01
du 23 janvier 2003 du Conseil et afin de réduire
les risques anticoncurrentiels potentiellement générés
par l’exclusivité reconnue à la ligue de
commercialiser l’essentiel des droits audiovisuels, l’article 3
du décret précise les règles posées
par la loi du 1er août 2003
relative au respect des règles de concurrence dans
l’organisation de la procédure d’appel d’offres.
28. Pour garantir le caractère
transparent et non discriminatoire de l’appel d’offres,
le décret dispose :
que l’appel d’offres
doit être ouvert à tous les éditeurs et
distributeurs de services ;
que le dossier communiqué
aux candidats à l’appel d’offres doit contenir
des informations sur le contenu et le terme des contrats en
cours portant sur les autres droits d’exploitation audiovisuelle ;
que les droits sont offerts
en plusieurs lots disjoints dont le nombre et la constitution
doivent tenir compte des caractéristiques des marchés
sur lesquels ils sont proposés à l’achat.
Dans la ligne de la décision précitée
du Conseil de la concurrence, cette disposition a pour objet
d’éviter la constitution d’un lot ou de quelques
lots trop importants qui ne pourraient être acquis que
par les opérateurs les plus puissants, mais aussi de
lots composés de telle sorte que leur indépendance
ne soit qu’apparente et que le diffuseur soit conduit
à rechercher l’acquisition de lots couplés
ou à se lier avec un autre diffuseur pour être
en mesure d’exploiter les lots dans des conditions techniques
et économiques satisfaisantes ;
que le choix du soumissionnaire
le mieux disant est fait sur la base de critères préalablement
définis dans le règlement de l’appel d’offres
qui devra préciser également le calendrier de
la procédure d’attribution et les modalités
d’ouverture des offres des différents soumissionnaires ;
que les contrats ne peuvent
être conclus pour une durée supérieure
à trois ans ;
que la ligue doit rejeter
les offres globales ou couplées ainsi que celles assorties
de compléments de prix.
II. - LES QUESTIONS
DE CONCURRENCE SOULEVÉES
PAR LE PROJET DE DÉCRET
29. La diffusion
télévisuelle ou, plus largement, audiovisuelle
d’événements sportifs peut poser des problèmes
de concurrence dès lors que l’exclusivité
confiée au vendeur, cumulée avec celle acquise
par le diffuseur-acquéreur de ces droits comporte des
risques anticoncurrentiels propres à perturber le bon
fonctionnement du marché et à nuire aux intérêts
des consommateurs. D’un autre côté, le législateur
a considéré que la poursuite de l’intérêt
général du sport professionnel passait par une
centralisation de la gestion commerciale des droits audiovisuels,
afin de produire des ressources suffisantes pour assurer,
sur une base solidaire, une grande partie du financement des
clubs professionnels.
30. A cet égard,
le conseil relève que le projet de décret tend,
d’une part, à définir clairement l’étendue
de la commercialisation des droits, centralisée par
les ligues et, d’autre part, à imposer à
celles-ci une procédure de mise sur le marché
de ces droits propre à garantir a priori le
bon exercice de la concurrence ;
31. Inspiré des
analyses de la Commission européenne et de la jurisprudence
du Conseil de la concurrence, ce projet de décret conduit
à s’interroger, du point de vue du droit de la
concurrence, sur les trois questions suivantes :
le principe de l’exclusivité
conférée aux ligues ;
l’étendue
de ces droits exclusifs ;
l’organisation de
la procédure d’appel d’offres.
A. - Les
positions de la Commission européenne
32. Saisie
de demandes d’attestations négatives ou d’exemptions
individuelles par des ligues tant nationales qu’européennes
ou par des sociétés privées ayant reçu
mandat des clubs de football de commercialiser pour leur compte
leurs droits audiovisuels, la Commission européenne
a eu, à plusieurs reprises, l’occasion d’apprécier
la portée concurrentielle tant de la constitution d’un
vendeur unique au moyen d’un accord entre les titulaires
de ces droits que de la présence d’un acheteur
unique de ces droits.
33. Les positions de la
Commission ont revêtu la forme soit de décisions
individuelles d’exemption au titre de l’article 81-3
du traité CE, soit de communications.
34. Ainsi la Commission
a, par une décision d’exemption, du 23 juillet 2003,
autorisé le système de vente centralisée
des droits commerciaux de la ligue des champions de l’UEFA.
Elle a, par ailleurs, dans une affaire relative au système
de vente centralisée des droits médiatiques
du championnat allemand (Bundesliga), manifesté dans
une communication son intention d’adopter une position
favorable. A ce jour, aucune décision définitive
n’est intervenue.
35. Ces actes unilatéraux
à portée individuelle et plus ou moins informels
peuvent servir de guide à la réflexion du conseil
dans la mesure où le système d’exclusivité
mis en œuvre par le décret présente les
mêmes caractéristiques que ceux de l’UEFA
ou d’autres pays européens, examinés par
la Commission.
36. Il convient, cependant,
de considérer que le projet de décret a vocation
à s’appliquer à d’autres sports professionnels,
comme le rugby ou le basket, qui étant moins médiatisés
que le football, n’ont pas le même poids économique
et connaissent plus de difficultés à vendre
les droits de leurs compétitions. Les structures de
leurs clubs sont, en outre, plus faibles et les nécessités
de la solidarité financière beaucoup plus fortes.
37. En ce qui concerne
la commercialisation centralisée, la Commission, tout
en admettant les avantages inhérents à la centralisation
de la vente des droits, estime qu’elle ne constitue pas
dans tous les cas le mode le plus efficace de commercialisation
quand tous les droits ne sont pas vendus dans leur intégralité.
En outre, les avantages de la commercialisation centralisée
sont annihilés en cas de vente de la totalité
des droits à un seul acquéreur par territoire,
pour plusieurs années et à titre exclusif. La
Commission considère également que la vente
centralisée fait courir un risque de monopolisation
des droits relatifs aux nouveaux médias, les radiodiffuseurs
hésitant à accorder des licences à des
opérateurs en internet ou UMTS.
38. Sur l’attribution
des lots, s’agissant de la présence d’acheteurs
uniques de ces droits, la Commission considère que
si, en principe, l’achat groupé ne pose pas un
problème concurrentiel lorsque les parties à
l’accord n’auraient pu de manière individuelle
acquérir ces droits, il en est tout autrement lorsque
ces parties ont des parts de marché élevées.
En pareil cas, l’achat groupé risque d’avoir
des effets sur le mécanisme de fixation des prix. La
Commission considère, par ailleurs, que l’accumulation
de droits exclusifs par un seul opérateur peut conduire
à évincer les autres opérateurs sur le
marché aval de la télévision à
péage dès lors que la possession de droits de
retransmission leur est indispensable pour se maintenir sur
ce marché.
39. C’est dans ce
contexte que la Commission est intervenue à titre préventif
pour imposer aux opérateurs des conditions qui, sans
remettre en cause le principe de l’exclusivité,
garantissent à tous les diffuseurs la possibilité
d’accéder au marché. Ces garanties sont
considérées comme réunies lorsque, en
particulier dans les appels d’offres, sont proposés
des lots ouverts à tous les diffuseurs et que ces lots
ne sont pas excessivement concentrés. Par ailleurs,
elle écarte les contrats trop longs et portant sur
une large gamme de droits, qui sont de nature à figer
artificiellement les parts de marché. Selon la Commission,
la durée du contrat peut constituer une restriction
potentielle lorsqu’elle excède ce qui est nécessaire
pour l’industrie, c’est à dire si elle est
disproportionnée. En effet, une durée d’exclusivité
excessive ou une exclusivité attachée au contenu
et non à l’existence des droits peut entraîner
un cloisonnement du marché. Toutefois, la Commission
se refuse à fixer une durée d’exclusivité
standard ; chaque accord et marché a ses caractéristiques
propres qui peuvent justifier des durées d’exclusivité
différentes.
40. Dans sa réflexion,
la Commission n’exclut pas que, compte tenu du degré
de concentration sur tel ou tel marché national et
des enjeux attachés à la possession de droits
d’exploitation audiovisuelle sur les marchés aval
évoqués ci-avant, des autorités de concurrence
puissent aller au-delà des mesures susvisées
en adoptant des remèdes appropriés. Parmi ces
remèdes, on peut citer, pour ce qui concerne l’UEFA,
la perte du droit exclusif de vente des droits pour les matchs
qui n’ont pas été commercialisés,
ainsi que l’octroi aux clubs de l’exploitation des
droits de retransmission en différé.
41. Enfin, la Football
Association Premier League avait demandé, en 2002,
une attestation négative à la Commission sur
son système de vente en commun des droits audiovisuels
des matchs de la 1re division anglaise.
La Commission est parvenue à un accord en décembre 2003
avec la société Bsky B, détentrice
de tous ces droits, qui comporte l’imposition de mesures
fortes. Ainsi, après 2006, en vue de permettre
aux télévisions en clair de diffuser ces matchs
en direct, la procédure d’appel d’offres
devrait garantir l’attribution des droits à au
moins deux chaînes, aucun diffuseur n’étant
autorisé à acheter l’intégralité
des lots. Il convient toutefois de souligner qu’il s’agit
d’un accord et non d’une décision de la Commission.
B. - La jurisprudence
du conseil
en matière de droits audiovisuels sportifs
42. La
jurisprudence du conseil en matière de droits audiovisuels
sportifs découle d’une décision no 03-MC-01
du 23 janvier 2003 dans laquelle il a critiqué
les modalités de consultation retenues et appliquées
par la ligue professionnelle pour la vente des droits audiovisuels
des matchs de ligue 1 et 2 du championnat de France de football.
43. Dans cette décision
rendue sur une demande de mesures conservatoires, le conseil
a identifié les points susceptibles de présenter
un risque du point de vue de la concurrence et qui lui semblaient
devoir faire l’objet d’une attention particulière
de la ligue, notamment :
l’élaboration
d’un règlement d’appel d’offres suffisamment
précis, transparent et non équivoque, en particulier
sur la recevabilité des offres globales ou groupées,
afin de ne laisser aux entreprises soumissionnaires aucune
marge d’hésitation ou d’incertitude pour
l’établissement de leurs propositions ;
l’attribution du
marché lot par lot, par une décision séparée
pour chaque lot, afin d’éviter qu’une entreprise
propose une prime d’exclusivité conduisant à
une attribution globale de tous les lots à un seul
opérateur ;
le choix objectif et impartial
du candidat retenu dans le cadre d’une procédure
claire compte tenu des liens financiers existant entre les
clubs participant au conseil d’administration de la ligue
et le groupe de diffusion finalement retenu.
1. Le principe de l’exclusivité
de la commercialisation par la ligue
44. L’article 2
du projet de décret attribue à la ligue professionnelle
l’exclusivité de la commercialisation des droits
audiovisuels liés au direct ou au quasi direct, quel
que soit le mode de diffusion des images - télévision
traditionnelle, internet ou téléphonie mobile
via les technologie GPRS, WLAN ou UMTS - et quel que
soit le format de la retransmission, en intégralité
ou par extraits.
45. Le conseil considère
que tout système de centralisation de la commercialisation
des droits audiovisuels, quelles qu’en soient la forme
et la justification, consacre un accord entre la ligue et
les clubs professionnels qui bénéficient, en
application de la loi du 1er août 2003,
de la propriété de ces droits et qui, à
ce titre, devraient pouvoir commercialiser individuellement
tous les droits relatifs aux matchs auxquels ils participent.
En ce sens, elle constitue une restriction de concurrence.
46. Mais, comme l’a
affirmé la Commission à propos de la vente centralisée
des droits par l’UEFA, une telle exclusivité constitue
un avantage pour les partenaires commerciaux en créant
un point de vente unique qui diminue le coût des transactions :
« A cet égard également, la vente
centralisée réduit par conséquent la
complexité des transactions et le coût pour les
radiodiffuseurs. Ceux-ci peuvent établir des plans
commerciaux, techniques et de programmation fiables pour toute
une saison de football, ce qui favorise la vente de créneaux
publicitaires et d’abonnement. » (décision
du 3 novembre 2003 relative à la vente centralisée
des droits commercialisés sur la ligue des champions
de l’UEFA, point 149).
47. La vente centralisée
permet aussi aisément au vendeur de valoriser la cohérence
globale et l’intérêt d’un produit.
De fait, l’importance des ressources tirées de
la cession des droits vient du fait de ce que les ligues sont
seules à offrir un championnat qui se déroule
tout au long de l’année en de nombreuses rencontres
et fait l’objet d’un classement entre clubs qui
stimule en permanence l’intérêt des amateurs
du sport considéré. Dès lors, il faut
considérer que l’unité du championnat tout
au long de l’année et l’intérêt
des compétitions qui le constituent, et se renouvellent
chaque semaine, sont une part importante de la valeur du produit
acheté par les diffuseurs. En outre, la remise en cause
de la commercialisation centralisée ne serait probablement
bénéfique qu’à quelques clubs parmi
les plus importants, au détriment des autres clubs,
qui n’auraient alors plus les moyens de jouer un rôle
dans le classement. Elle se ferait également au détriment
de l’organisateur de la compétition s’il
advenait que cette concentration des ressources finisse par
déséquilibrer les résultats sportifs
et par porter atteinte à l’intérêt
de l’épreuve. Or, l’objet même des
ligues professionnelles est de valoriser le sport professionnel
et d’apporter des ressources aux clubs qui en sont membres.
48. De plus, pour l’acheteur,
l’acquisition d’un produit exclusif le différencie
de ses concurrents et lui permet de développer ses
parts de marché. Ainsi, l’exclusivité des
droits sportifs, en proposant aux consommateurs des matchs
en direct auxquels ils ne pouvaient avoir accès par
les autres chaînes, a développé de manière
considérable la demande d’abonnement aux services
payants. Sur ce marché de la télévision
à péage sont apparus de grands opérateurs
qui, aujourd’hui, se font concurrence à la fois
par les prix et par la qualité des programmes proposés
aux abonnés.
49. Au vu de ce qui précède,
le conseil estime que l’exclusivité, inscrite
dans le projet de décret, si elle présente des
aspects restrictifs de concurrence, peut se prévaloir
également des justifications économiques. Elle
est non seulement un facteur d’amélioration de
la production et de la distribution des droits audiovisuels
relatifs aux compétitions organisées par les
ligues mais encore, par la qualité des produits qu’elle
permet d’obtenir et le financement équilibré
des clubs qu’elle assure, elle peut procurer un avantage
économique incontestable tant aux opérateurs
médias qu’aux clubs et aux téléspectateurs.
50. Il reste cependant
nécessaire de rechercher si la limitation qui est ainsi
apportée au libre exercice de la concurrence par l’attribution
aux ligues de l’exclusivité des droits de commercialisation
est strictement proportionnée au but poursuivi. Il
convient d’examiner ainsi l’étendue de l’exclusivité
reconnue aux ligues par le projet du décret.
2. L’étendue
des droits exclusifs
réservés aux ligues
51. Cette
question conduit à s’interroger sur le traitement
réservé aux droits de commercialisation relatifs
aux nouveaux médias, d’une part, et aux droits
inexploités par les ligues chargées de la commercialisation
centralisée, d’autre part.
C. - Les
droits de commercialisation
relatifs aux nouveaux médias
52. Le
décret soumis à l’examen du conseil ne
fait pas de différence entre les différents
supports susceptibles d’assurer la diffusion des images :
réseau terrestre hertzien, câble, satellite,
téléphonie ADSL. En revanche, il considère
que le direct, quel que soit le moyen de diffusion employé,
doit être commercialisé de manière exclusive
par les ligues. Il s’agit d’une option essentielle
qui fonde l’équilibre du dispositif souhaité
par le Gouvernement et qui différencie le système
français d’exclusivité de celui d’autres
pays européens qui ne tranchent pas ce point aussi
clairement pour tous les sports et tolèrent des systèmes
mixtes combinant direct et différé pour certains
supports technologiques.
53. S’agissant de
l’internet, dans les affaires concernant l’UEFA
et la Bundesliga, la Commission admet que les clubs peuvent
commercialiser en différé, c’est-à-dire
1 h 30 à 2 heures après l’événement,
des extraits de matchs et impose un délai de 24 heures
pour la commercialisation des matchs en intégralité.
Pour le direct, elle autorise seulement la commercialisation
de messages sonores sur internet. Cette position signifie
a contrario que la Commission estime possible de maintenir
la vente centralisée des droits audiovisuels internet
sur le direct. On peut penser que cette solution d’attente
tient compte du fait que dans un proche avenir le développement
du haut débit va rendre possible l’acheminement
d’images sur internet présentant une qualité
similaire à celle actuellement offerte par les postes
de télévision et qu’en conséquence
ces deux supports présenteront des caractères
identiques.
54. S’agissant de
la téléphonie mobile, la Commission est, en
revanche, clairement favorable à un partage de la commercialisation
avec les clubs pour la diffusion d’extraits en direct
des matchs sur la téléphonie de 3e génération
UMTS. C’est ainsi qu’elle a reconnu aux clubs allemands
qui participent aux compétitions de la Bundesliga et
aux clubs qui participent au championnat de l’UEFA un
droit propre de commercialisation des images en direct ou
quasi direct (1 à 5 mn après la rencontre)
pour les matchs auxquels ils prennent part.
55. En conséquence,
s’il paraît conforme aux pratiques admises par
la Commission pour l’internet, le projet de décret
est plus restrictif sur les droits des clubs en matière
de téléphonie mobile.
56. Les positions adoptées
par la Commission peuvent s’expliquer par la situation
particulière des systèmes de commercialisation
des droits du football dans les pays européens qu’elle
a examinés spécifiquement et par le fait que
dans les affaires dont elle a été saisie dans
le cadre de demandes d’exemption au titre de l’article 81-3
du traité, les nouveaux médias n’étaient
pas commercialisés dans des lots particuliers.
57. D’autre part,
les solutions qu’elle a retenues à l’issue
des négociations menées avec les opérateurs
varient selon les cas. Ainsi, dans le considérant 185
de la décision, expliquant dans quels cas les clubs
peuvent commercialiser eux-mêmes les droits de retransmission,
elle écrit : « Les clubs de football
peuvent également répondre à la demande
de leurs supporters par la retransmission en différé,
les moyens de reproductions mécaniques, l’internet,
l’UMTS, etc. », ce qui laisse supposer
a contrario qu’elle ne fait pas de la gestion
par les clubs des droits sur ces nouveaux médias un
préalable à une décision d’exemption.
58. Il convient de noter
qu’en France ces droits sont isolés dans des lots
particuliers et effectivement vendus. Ainsi, la Ligue de football
professionnel a vendu ces droits à la société
Orange, lui permettant de diffuser sur téléphonie
mobile en quasi direct (1 mn 30 après le
direct) et aussi en différé des extraits des
matchs du championnat.
59. Les droits relatifs
à la diffusion d’extraits de matchs sur internet
sont partagés entre la Ligue professionnelle et les
clubs, mais la diffusion s’effectue en différé,
24 heures après la fin des matchs. Ce délai,
plus important que celui proposé par l’UEFA, peut
s’expliquer par le souci des ligues de préserver
la valeur des droits concédés aux opérateurs
de téléphonie mobile dès lors qu’un
accès en direct aux matchs par internet éclipserait
l’intérêt, pour le consommateur, de payer
une prestation spécifique de téléphonie
pour l’envoi de clips vidéo de matchs qu’il
pourrait voir à moindre coût sur un site web.
60. La démarche
suivie par la ligue professionnelle de rugby est identique.
Elle a commercialisé les droits relatifs à Internet
pour des résumés de tous les matchs en différé
et ceux relatifs à la téléphonie mobile
en quasi direct (5 minutes après le direct) pour
les matchs diffusés en direct et en intégralité
sur les chaînes de télévision.
61. Le conseil relève
également que le projet de décret a vocation
à s’appliquer à l’ensemble des sports
professionnels et, en conséquence, à des sports
moins médiatiques que le football pour lesquels la
centralisation de tous ces droits quel que soit le mode de
diffusion peut présenter de grands avantages pour un
exercice effectif de la concurrence.
62. Dans de telles situations,
un vendeur unique constitué au plan national est davantage
en mesure de faire jouer la concurrence qu’une multitude
de clubs locaux aux moyens parfois limités. En effet,
il peut être difficile à ces clubs de réunir
les compétences utiles et de bénéficier
du poids nécessaire pour équilibrer une négociation
commerciale qui les met en face d’un petit nombre d’entreprises
importantes appartenant à des groupes de communication
de dimension nationale et internationale.
63. Le conseil remarque,
par ailleurs, que les opérateurs de téléphonie
mobile ont acheté des droits de téléphonie
UMTS avant de disposer de la technologie permettant de proposer
effectivement une prestation de qualité au consommateur.
64. L’accès
de ces nouveaux médias aux contenus pose incontestablement
de nombreuses difficultés techniques et juridiques.
Au plan technique, le contenu proposé aux acheteurs
de ces prestations provient des images produites par les chaînes
ou les sociétés de production avec lesquelles
elles passent des contrats. Les ligues doivent donc prévoir,
dans le cadre de négociations avec les diffuseurs titulaires
des droits télévisuels, à quelles conditions
juridiques et en fonction de quels éléments
de coût les diffuseurs ou les producteurs vont céder
les images aux opérateurs de téléphonie
mobile ou d’Internet. Dès lors que de nombreuses
mises au point entre ces intermédiaires sont nécessaires,
la préparation et la négociation des marchés
sont facilitées par l’existence d’un organe
centralisateur qui, mieux que la plupart des clubs, est à
même de piloter, en relation avec les diffuseurs, la
mise en place des contrats signés avec les opérateurs
des nouveaux médias. Dans une phase de démarrage,
la centralisation de la commercialisation va donc dans le
sens de l’efficacité en permettant l’émergence
d’un produit que l’acheteur des droits pourra offrir
dans de bonnes conditions au consommateur.
65. Par ailleurs, on ne
connaît pas, à l’heure actuelle, la nature
réelle de la demande de diffusion sportive émanant
des consommateurs pour ces nouveaux médias et en particulier
celle provenant de supporters qui ne seraient intéressés
qu’à avoir les images des rencontres disputées
par leurs clubs. Cette demande semble a priori faible,
les amateurs de football qui disposent de téléphones
portables étant davantage intéressés
par l’ensemble de la compétition, donc par un
produit que seule la ligue est en mesure d’offrir et
qu’a priori ils ne seraient susceptibles de consommer
qu’en deux occasions principales : lorsqu’ils
sont présents dans un stade mais veulent avoir en temps
réel des nouvelles des autres matchs ou lorsque n’étant
pas à leur domicile, ils ne peuvent suivre la compétition
sur un poste de télévision.
66. Dès lors, au
surplus, que ces nouveaux services sont élaborés
à partir des images télévisuelles des
matchs retransmis en direct, la maîtrise par la ligue
de l’ensemble des prestations du direct garantit non
seulement une utilisation des images conforme aux cahiers
des charges retenus, mais permet aussi de centraliser les
offres des divers opérateurs de télécommunications,
contribuant de la sorte à l’émergence d’une
réelle concurrence.
67. Il semble enfin que
l’évolution technologique ne va pas dans le sens
d’une segmentation des supports de diffusion de l’image
mais plutôt vers une convergence de plus en plus nette.
La télévision est aujourd’hui disponible
sur Internet et sur les téléphones portables.
Inversement, l’Internet est accessible à la fois
sur la télévision et sur la téléphonie
mobile. Cette convergence des modes d’exploitation justifie
une commercialisation définie par format plutôt
que par les supports techniques utilisés. Si ceux-ci,
en effet, évoluent et se rapprochent, la distinction
entre direct et différé reste, en revanche,
une donnée stable structurant le processus de diffusion
de l’image et le choix du consommateur.
68. En conclusion, le conseil
considère que le dispositif envisagé dans le
décret pour les nouveaux médias n’est pas
susceptible de faire obstacle au développement de ce
secteur, ni de réduire de manière sensible l’exercice
de la concurrence entre vendeurs et entre les opérateurs
de ces nouveaux médias. Il convient, à cet égard,
de remarquer que l’exercice de la concurrence est garanti
par le texte même du décret, en ce que, dans
son article 3, il impose des obligations particulières
aux organismes de vente centralisée afin que les procédures
suivies se déroulent dans des conditions de transparence
favorables à l’exercice d’une réelle
compétition.
69. Le conseil tient, cependant,
à indiquer que l’utilité de les maintenir
dans la sphère d’exclusivité des ligues
pourrait être appréciée différemment
si l’évolution technologique et économique
du secteur faisait apparaître dans un avenir proche
de nouveaux produits distincts des produits télévisuels
classiques et répondant à une demande qui ne
pourrait être satisfaite par le système de vente
centralisée.
D. - Les
droits audiovisuels inexploités
70. La
Commission européenne dans les affaires Bundesliga
et UEFA s’est préoccupée de ce qu’aucun
droit audiovisuel concédé aux ligues ne reste
inexploité. Elle a posé le principe que tous
les droits non utilisés ou non commercialisés
par les organismes de gestion centralisés devraient
pouvoir être exploités par les clubs. Elle a
posé le même principe pour les cessionnaires
de ces droits en autorisant les clubs à revendiquer
les droits que des diffuseurs s’abstiendraient d’utiliser
sans raison objective.
71. Le conseil de la concurrence
fait sienne cette analyse et considère que l’existence
de droits inexploités non offerts aux clubs souhaitant
les commercialiser peut poser des problèmes de concurrence
dans la mesure où ce gel pourrait résulter d’une
entente entre la ligue et les clubs ou constituer une utilisation
abusive par la ligue de ses droits exclusifs ayant pour objet
de limiter ou de contrôler la production et la commercialisation
des droits audiovisuels. De telles pratiques, prohibées
par les articles L. 420-1 et 2 du code de commerce pourraient,
en outre, réduire la possibilité d’accès
des consommateurs aux retransmissions audiovisuelles des manifestations
qui les intéressent dès lors que, par exemple,
des matchs de leurs propres clubs ne seraient pas commercialisés
par la ligue ou ne seraient pas diffusés par des services
de communication audiovisuels.
E. - Les
droits non commercialisés par les ligues
72. Le
conseil observe tout d’abord que le système actuel,
marqué par l’exclusivité totale des ligues
pour la commercialisation des droits « en direct
ou en léger différé » interdit
toute commercialisation des droits inexploités. De
ce point de vue, le projet de décret qui lui est soumis,
en ce qu’il autorise la commercialisation par les clubs
de tous les droits relatifs au différé, constitue
un incontestable progrès dans le sens d’une plus
large ouverture des marchés.
73. S’agissant cependant
des droits relatifs à la diffusion en direct des matchs,
il constate, d’une part, que s’agissant du football,
dont les droits de diffusion sont pourtant les plus demandés,
la plupart des matchs en direct de la ligue 2 ne sont
pas commercialisés, la société Eurosport
n’ayant acheté que la diffusion de deux matchs
par journée de championnat et, d’autre part, que,
dans le rugby et le basket, un grand nombre de matchs composant
les championnats de ces disciplines ne sont pas vendus.
74. Si le choix de ne pas
vendre certains droits du direct est fait par les ligues,
d’une part, pour ne pas dévaloriser les droits
de premier choix achetés par les diffuseurs et, d’autre
part, pour conserver aux grandes manifestations sportives
nationales une attractivité suffisante, ce choix peut
limiter de manière excessive les possibilités
pour les clubs de faire diffuser les matchs auxquels ils participent.
En effet, le maintien de la centralisation de ces droits empêche
l’exploitation par des chaînes locales de ces événements
alors que les évolutions techniques, qui s’accélèrent,
notamment avec le lancement de la télévision
numérique terrestre TNT, favorisent l’émergence
d’une offre locale susceptible de susciter l’intérêt
de diffuseurs régionaux. La mise au point de standards
techniques moins sophistiqués et donc moins coûteux
pour la production des images de ces événements
devrait contribuer à élargir dans un proche
avenir ces possibilités et ainsi favoriser l’accès
des clubs et notamment des plus petits d’entre eux à
une couverture médiatique plus large.
75. Dans ce cadre, il reviendra
aux dirigeants des clubs d’opérer un arbitrage
entre les avantages directs et indirects d’une retransmission
et le risque d’une diminution du nombre de spectateurs
présents dans les stades, à supposer que ce
risque, compte tenu du contexte social et sportif propre à
chaque discipline, existe réellement.
76. C’est pourquoi
le conseil estime souhaitable d’inclure dans le texte
du décret la possibilité pour les clubs de commercialiser
les droits non couverts par des contrats de commercialisation.
Dans ces conditions, l’alinéa 3 de l’article 2
du décret, qui dispose que « la ligue
et les sociétés fixent en commun les modalités
de commercialisation des droits autres que ceux relatifs au
direct », devrait préciser que ce dispositif
s’applique aussi aux droits non commercialisés
au titre du 1er alinéa de
l’article 2.
77. La rédaction
suivante du troisième alinéa de l’article 2
du décret est ainsi proposée :
« La ligue et les sociétés
mentionnées à l’article 11 de la loi
du 16 juillet 1984 susvisée fixent par écrit
les modalités de commercialisation par les sociétés
des droits non commercialisés par la ligue ainsi que
des droits autres que ceux visés au premier alinéa. »
78. Ce premier tempérament
à l’exclusivité totale de commercialisation
reconnue à la ligne ne serait cependant pas suffisant
si les droits ayant fait l’objet d’un contrat de
commercialisation restaient gelés de manière
anormale par les diffuseurs.
F. - Les
droits non utilisés par les diffuseurs
79. Le conseil
estime que l’existence de droits acquis par les chaînes
mais non utilisés constituerait une atteinte à
la concurrence d’autant plus vive qu’un opérateur
dominant pourrait avoir acquis de nombreux droits en exclusivité
et, par cette pratique, assécher l’offre de programmes
sportifs pour faire monter les prix payés par les consommateurs
ou s’entendre avec la ligue ou les clubs pour ne diffuser
que les matchs de certains clubs. De telles pratiques auraient
pour objet et pour effet de restreindre l’accès
au marché et de limiter la production tout en faisant
obstacle à la libre fixation des prix sur le marché
aval de la diffusion des manifestations sportives.
80. Il observe que l’article 18-3
de la loi du 16 juillet 1984 modifiée tente
de remédier à cette situation en précisant
que :
« La cession du droit
d’exploitation d’une manifestation ou d’une
compétition sportive à un service de communication
audiovisuelle ne fait pas obstacle à la diffusion partielle
ou intégrale de cette manifestation ou de cette compétition
par un autre service de communication audiovisuelle lorsque
le service cessionnaire du droit d’exploitation n’assure
pas la diffusion en direct d’extraits significatifs de
la manifestation ou de la compétition sportive.
Un décret en Conseil d’Etat,
pris après avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel,
fixe, en tant que de besoin, les conditions d’application
du présent article, compte tenu notamment de la nature
et de la durée de la manifestation ou de la compétition.
Ce décret précise également les conditions
dans lesquelles est assimilée à la diffusion
en direct une diffusion reportée à une heure
de grande écoute ou retardée en raison de motifs
sérieux. »
81. Le décret d’application
prévu au deuxième alinéa de l’article 18-3
précité n’ayant pas été pris
à ce jour, le conseil souligne l’intérêt
qu’il y aurait à élaborer ce texte, d’une
part, pour préciser les conditions dans lesquelles
ces droits reviendraient aux clubs pour les matchs disputés
par eux et, d’autre part, pour fixer les modalités
de la diffusion par un autre service de communication audiovisuelle.
G. - La définition
des modalités de commercialisation
par les clubs de ces droits
82. Le conseil
considère par ailleurs que l’expression utilisée
dans le projet de décret à l’article 2,
troisième alinéa, suivant lequel les « modalités
de la commercialisation par les sociétés des
droits autres que ceux visés au premier alinéa »
sont fixées par « écrit »
entre la ligue et les clubs peut signifier, du fait de
son imprécision, que, tant l’étendue des
droits, qui en application de ce texte seront commercialisés
par les clubs, que les conditions de l’accord nécessaire
à la mise en œuvre de leur transfert, dépendent
d’une négociation contractuelle au cas par cas
entre la ligue et chaque club.
83. Une telle situation,
qui serait de nature à autoriser des négociations
particulières entre la ligue et certains clubs, plus
particulièrement ceux composant les organes dirigeants
de ces instances, pourrait conduire à des pratiques
anticoncurrentielles. Pour éviter toute suspicion de
pratiques d’entente entre la ligue et certains clubs
qui seraient mises en œuvre dans le cadre des discussions
et échanges d’informations sur les conditions
techniques et financières de cette commercialisation,
il paraît indispensable que le décret fixe une
procédure indiscutable et acceptée collectivement
par tous les clubs. A cet effet, au lieu d’écrire
que la ligue et les clubs fixent par écrit les modalités
de commercialisation, il conviendrait d’indiquer :
« La ligue et les sociétés fixent
dans un règlement intérieur de la ligue adopté
conformément à ses statuts les modalités
de commercialisation par les sociétés... »
3. L’organisation
des appels d’offres
84. Le conseil
constate sur ce point que les modalités prévues
à l’article 3 du projet de décret
tiennent compte des positions de la commission sur la nécessité
d’attribuer les lots au terme d’une procédure
transparente et non discriminatoire, ainsi que des positions
prises par le conseil dans la décision no 03-MC-01
du 23 janvier 2003.
85. Elles constituent,
de ce point de vue, un équilibre satisfaisant entre
la responsabilité propre qu’il appartient aux
ligues d’exercer dans l’organisation des procédures
d’appel d’offres et la recherche d’une compétition
concurrentielle nécessaire à la valorisation
des droits vendus.
86. Il n’appartient
pas, en effet, à une autorité de concurrence
de définir en lieu et place du vendeur l’objet
du marché ni la configuration des lots proposés,
mais de recommander aux organisateurs des appels d’offres
de faire jouer les règles de la concurrence entre les
offreurs. De ce point de vue, l’ouverture des marchés
de droits sportifs telle qu’elle est précisée
au premier alinéa de l’article 3 non seulement
en direction des éditeurs, qui fabriquent les programmes,
mais aussi des distributeurs de services comme les câblo-opérateurs
et les prestataires de services de télécommunication,
doit donner la possibilité à plusieurs entreprises
de présenter des propositions sur chaque lot.
87. La précision
relative au nombre et à la constitution des lots qui
doivent tenir compte des caractéristiques des marchés
sur lesquels ils sont proposés à l’achat
doit, par ailleurs, éveiller l’attention de la
ligue sur la nécessité de faire jouer la concurrence
sur chaque moyen technique de diffusion - TV, internet,
téléphonie -, mais aussi de prévoir
un nombre suffisant de lots équilibrés, notamment
pour la diffusion télévisuelle, afin de ne pas
privilégier a priori un opérateur
en position dominante.
88. Il serait, à
cet égard, utile de préciser que les seules
caractéristiques des marchés dont il doit être
tenu compte sont leurs caractéristiques objectives.
89. Le texte du troisième
alinéa de l’article 3 serait ainsi rédigé :
« Les droits sont offerts en plusieurs lots
disjoints dont le nombre et la constitution doivent tenir
compte des caractéristiques objectives des marchés
sur lesquels ils sont proposés à l’achat. »
90. Le conseil, enfin,
s’interroge sur le quatrième alinéa de
l’article 3, qui indique que chaque lot est attribué
« au mieux-disant sur la base de critères
préalablement définis dans le règlement
de l’appel d’offres ». En effet,
si aux termes d’une jurisprudence constante en matière
de marchés publics, le conseil considère que
la définition précise des besoins d’un
acheteur prenant en compte l’ensemble des paramètres
recherchés constitue un préalable à l’exercice
de la concurrence, la révélation a priori
des critères de choix de l’acheteur peut, en revanche,
avoir des effets anticoncurrentiels. En effet, la fixation
d’une règle du jeu rigide et connue à l’avance
peut rendre prédictibles pour les soumissionnaires
les conditions d’attribution du marché et donc
favoriser des ententes.
91. C’est pourquoi,
la définition des critères de choix ne devra
pas conduire à réduire l’incertitude des
entreprises, au surplus peu nombreuses à pouvoir diffuser
des manifestations sportives sur l’attribution finale
du lot. Ce risque pourrait être atténué
dès lors que ces critères seraient définis
de manière suffisamment large, prendraient en compte,
outre le prix proposé, la valeur technique des prestations
et seraient strictement justifiés par l’objet
du marché ou ses conditions d’exécution.
a) L’attribution des lots
à un seul opérateur
92. Comme
l’a énoncé le conseil, dans sa décision
03-MC-01, l’attribution exclusive d’un bien à
une entreprise dominante peut avoir des effets restrictifs
de concurrence. Tel peut être le cas, en particulier,
pour les droits audiovisuels de certaines manifestations sportives
dont la possession, compte tenu de l’engouement qu’elles
suscitent dans le public, peut conduire à l’éviction
des concurrents sur les marchés aval de la publicité
et du marketing liés à ces événements
ou de la diffusion télévisuelle en accès
libre ou payant.
93. Sur ce point, le projet
de décret prévoit explicitement que « la
ligue doit rejeter les propositions d’offres globales
ou couplées ainsi que celles assorties de compléments
de prix », mais il autorise implicitement l’acquisition
de tous les lots par un seul opérateur dès lors
que cet opérateur aurait été le mieux-disant
sur chacun des lots.
94. Le conseil n’a
pas d’objection à cette solution et n’estime
pas nécessaire d’ajouter dans le décret
une disposition qui préjugerait du résultat
final de l’appel d’offres en exigeant, par exemple,
que certains lots soient attribués à au moins
deux opérateurs à l’issue de cet appel.
Une telle solution, au demeurant en contradiction avec les
règles d’attribution posées dans le texte,
aurait pour effet d’instaurer un système de vente
obligatoire de lots à un ou plusieurs opérateurs,
qui ne seraient pas pour autant le mieux-disant. En réduisant
a priori l’incertitude dans laquelle se trouveraient
les offreurs, elle pourrait, au contraire, les inciter à
s’entendre pour se répartir préalablement
les marchés et en fixer ensemble le prix. En revanche,
laisser ouverte la possibilité pour un opérateur
de remporter la totalité des lots dès lors qu’il
serait le mieux-disant sur chacun d’entre eux est de
nature à permettre qu’une réelle compétition
pour l’attribution de ces lots s’exerce au cours
de l’appel d’offres.
95. En définitive,
même si l’on ne peut exclure que l’attribution
de tous les lots à un opérateur qui serait en
position dominante puisse avoir des effets sur certains marché
de services audiovisuels, le conseil estime que la disposition
de l’alinéa 4 de l’article 3 du
décret, qui limite la durée des contrats à
3 ans, est propre à atténuer les risques
d’élimination d’entreprises dont l’équilibre
économique dépendrait de l’acquisition
d’au moins une partie de ces droits audiovisuels sportifs
et que, en toute hypothèse, il appartient à
ces entreprises d’apprécier l’ensemble des
risques économiques attachés au gain ou à
la perte de chaque lot pour établir leurs propositions.
96. Enfin, le conseil observe
que le décret n’a vocation qu’à donner
un cadre général et ne constitue pas un règlement
complet d’appel d’offres. Les ligues professionnelles
concernées, à court terme celles de football,
éventuellement celles de rugby et de basket-ball plus
tard, disposent donc d’une marge de liberté pour
organiser la mise en concurrence en tenant compte de la structure
de la demande et de l’intérêt des opérateurs
pour les droits de retransmission qu’ils commercialisent.
Il leur est donc loisible, si elles l’estiment nécessaire
ou avantageux, de prévoir des dispositifs qui seraient
de nature à éviter l’attribution de tous
les lots à un seul opérateur sans remettre en
cause la maximisation de leur recette.
97. Compte tenu de ce qui
précède, et sous réserve d’une appréciation
in concreto du déroulement de l’appel d’offres
dans le cadre d’une saisine contentieuse, l’attribution
de tous les lots à un seul opérateur mieux disant
sur chacun d’eux, ne saurait, a priori, constituer,
à elle seule, une pratique prohibée.
b) Conclusion
98. Le conseil
émet un avis favorable sur le projet de décret
qui lui est soumis, en ce qu’il fixe les modalités
de la commercialisation des droits audiovisuels sur les manifestations
sportives par les ligues professionnelles. L’exclusivité
attribuée aux ligues sur la commercialisation des droits
de retransmission en direct de ces manifestations ne paraît
pas contraire aux règles de concurrence dès
lors qu’elle est justifiée par la nature des compétitions
sportives et par l’intérêt économique
qui s’attache à une commercialisation centralisée
de ces droits.
99. Il en serait autrement
si aucune disposition n’était prévue à
l’article 2 du décret autorisant les clubs
à récupérer pour leur propre compte les
droits de retransmission en différé des manifestations
sportives organisées par eux, et si ne leur était
pas donnée la possibilité d’accéder
aux droits non vendus par les ligues alors qu’ils pourraient
l’être à des conditions économiques
normales et dans l’intérêt général
des clubs professionnels.
100. Les modifications
proposées par le conseil en ce qui concerne, d’une
part, la commercialisation des droits non exploités
par les ligues et susceptibles d’être commercialisés
par les clubs, d’autre part, les modalités de
cette commercialisation, qui devraient être arrêtées
dans un règlement intérieur élaboré
en accord avec les clubs, répondent à cette
préoccupation.
101. Les dispositions prévues
dans l’article 3 du décret pour garantir,
dans le respect des principes de transparence et de non-discrimination,
la concurrence dans les procédures d’appel d’offres,
répondent, sous réserve d’une définition
des lots qui tienne compte des caractéristiques objectives
- à la fois économiques et techniques -
de ces marchés, au souci exprimé dans la loi
du 1er août 2003, que
cette commercialisation s’effectue dans le respect des
règles de concurrence.
Délibéré, sur le rapport
oral de M. Pierre Avignon, par Mme Hagelsteen, présidente,
Mme Pasturel et M. Jenny, vice-présidents.
La secrétaire
de séance,
Nadine Bellegarde |
La présidente,
Marie-Dominique Hagelsteen |
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