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NOR : ECOC0300281V
Le Conseil de
la concurrence (commission permanente),
Vu la lettre enregistrée le
26 février 2001 sous le numéro A 332,
par laquelle le tribunal de commerce de Versailles saisit
pour avis le Conseil de la concurrence en application de l’article
L. 462-3 du code de commerce ;
Vu le livre IV du code de commerce
et le décret no 2002-689 du 30 avril 2002
fixant ses conditions d’application ;
Vu les observations présentées
par le commissaire du Gouvernement et par les sociétés
Usines Merger, Giat industries et CMD ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Le rapporteur, la rapporteure générale
adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants
des sociétés Usines Merger, Giat industries
et CMD entendus lors de la séance du 14 mai 2003,
Est d’avis de répondre
dans le sens des observations qui suivent :
1. Informé par M. Merger,
PDG de la SA Usines Merger, des agissements des sociétés
Giat industries, Gitech SA, Foc transmissions et Compagnie
des engrenages et réducteurs Messian Durand (CMD),
le ministre de l’économie et des finances a demandé,
en janvier 1996, à la direction générale
de la concurrence, de la consommation et de la répression
des fraudes (DGCCRF) de diligenter une enquête « destinée
à examiner les modalités exactes des activités
de diversification du groupe Giat industries dans ce secteur ».
Les conclusions du rapport d’enquête, réalisé
par la direction nationale des enquêtes de concurrence
(DNEC) dans le courant de l’année 1996, n’ont
pas donné lieu à une saisine du Conseil de la
concurrence.
2. Le tribunal de commerce
de Versailles, saisi par Usines Merger, le 25 juin 1998,
des mêmes pratiques, a demandé à la DGCCRF,
par un jugement avant dire droit du 22 janvier 1999,
de lui communiquer le rapport d’enquête de la DNEC
ainsi que ses annexes. Considérant que la production
de certains éléments confidentiels, recueillis
au cours de cette enquête, serait susceptible de nuire
aux sociétés en cause, la DGCCRF a invoqué,
devant le tribunal, l’empêchement légitime,
conformément à l’article 141 du nouveau
code de procédure civile. Par un jugement du 18 juin 1999,
le tribunal a alors enjoint à la DGCCRF de produire
ces mêmes documents dans une version expurgée
« des éléments de nature confidentielle
relevant du secret des affaires ». Une version
expurgée de ce rapport ayant été transmise
par la DGCCRF, des copies en ont été remises
aux parties à l’instance devant le tribunal de
commerce de Versailles.
3. Par lettre enregistrée
le 26 février 2001 sous le numéro
A 332, le président du tribunal de commerce de Versailles
a transmis le jugement avant dire droit en date du 16 février 2001,
saisissant pour avis le Conseil de la concurrence, « par
application de l’article L. 462-3 du code de commerce
afin de savoir si Giat a abusé de sa position dominante
sur le marché connexe des réducteurs de vitesse
à usage civil et s’il y a eu entente au détriment
de la société Merger avec les sociétés
Foc transmissions et Compagnie des engrenages et réducteurs
Messian Durand dont le capital était détenu
à 40 % par sa holding Gitech, ainsi que de déterminer
si les prix de cession anormalement bas du Giat étaient
constitutifs de prix prédateurs ».
I. - CONSTATATIONS
A. - Les secteurs d’activités
1. Les réducteurs de vitesse
4. Les réducteurs
de vitesse sont des organes mécaniques de transmission
de puissance destinés à être montés
sur des moteurs et incorporés à des machines
industrielles. Ils assurent une fonction mécanique
dite de réduction de vitesse ou de multiplication de
couple qui consiste en la transformation d’un mouvement
de rotation d’entrée, de grande vitesse et de
faible couple, en un mouvement de rotation de sortie, de petite
vitesse et de fort couple. Ils se composent d’un ou de
plusieurs trains de réduction, c’est-à-dire
de mobiles (arbres et engrenages) reposant sur des paliers,
ainsi que de roulements et de bacs d’étanchéité
disposés au niveau des arbres, le tout étant
incorporé à une enveloppe en fonte ou en acier
mécano-soudé composé de tôles plates
appelée carter. Des organes d’accouplement permettent
ensuite de « monter » le réducteur,
c’est-à-dire de le relier, d’une part, au
moteur et, d’autre part, au système entraîné.
5. Les machines hôtes
visent la plupart du temps à créer un mouvement
de faible vitesse caractérisé par une importante
force d’entraînement, typiquement pour des motifs
de levage, de pompage, de mixage ou encore de broyage, ce
type de mouvement ne pouvant être directement engendré
par un moteur électrique classique. Parmi les caractéristiques
majeures d’un réducteur figurent à la fois
sa configuration (dimensions du carter, nombre d’arbres
d’entrée et de sortie, position des arbres, etc.)
et ses paramètres de fonctionnement (rapport de réduction
et couple maximal de sortie). Les dimensions du produit dépendent
non seulement de celles de la machine hôte mais aussi
du rapport de réduction. En particulier, la plupart
des grands réducteurs, qui sont destinés à
entraîner des masses importantes, mobilisent de forts
couples. Dans le présent avis, on entendra par réducteur
de grande taille un produit mobilisant des pièces dont
l’ordre de grandeur est le mètre, offrant un couple
de plusieurs centaines voire milliers de kN.m et dont la masse
s’établit à plusieurs tonnes, et par réducteur
de taille moyenne un produit dont les grandeurs caractéristiques
sont environ dix fois moindres.
6. Les caractéristiques
des réducteurs de vitesse dépendent directement
de celles des machines auxquelles ils sont destinés
à être incorporés. Lorsque, en particulier,
la machine hôte présente une configuration originale,
la conception d’un réducteur dit spécial,
répondant à un cahier des charges ad hoc,
peut s’avérer nécessaire. Dans le cas
contraire, le demandeur peut directement choisir, éventuellement
au cours de la phase de conception de sa machine, un réducteur
dit standard figurant sur le catalogue du fournisseur. Les
produits standards peuvent également être adaptés,
mais de façon plus limitée, à la configuration
de la machine hôte. Selon l’Union nationale des
industries de transmissions mécaniques (UNITRAM), la
production par les entreprises de réducteurs de vitesse
destinés à leurs besoins propres ne dépasse
pas 15 %. Les réducteurs de vitesse sont surtout
utilisés dans les secteur des machines industrielles.
7. Parmi les solutions
susceptibles d’être substituées par les
demandeurs aux réducteurs de vitesse figurent, d’une
part, les systèmes de transmission directement intégrés
au moteur et à la machine hôte, qui concernent
alors le marché des pièces mécaniques.
Il existe, d’autre part, différents systèmes
groupant les fonctions motrice et de réduction, parmi
lesquels les moto-réducteurs et les moteurs hydrauliques,
qui offrent des puissances peu élevées et de
faibles couples. En outre, ils sont rarement adaptables à
la machine hôte. La fonction de réduction peut,
enfin, être assurée par des ensembles autonomes
qui, faisant appel à des technologies non mécaniques,
ne paraissent pas pouvoir répondre aux besoins en couple
qu’offre une transmission mécanique.
8. Du point de vue de l’offre,
les réducteurs de vitesse appartiennent à la
famille plus large des boîtes à engrenages, c’est-à-dire
des systèmes mécaniques à base d’engrenages
incorporés à un carter et destinés à
être montés sur des moteurs pour des motifs de
transmission de puissance. Sur le plan de la fabrication,
cette famille constitue un ensemble cohérent, pour
une taille de produit donnée, en ce qui concerne les
machines nécessaires à leur production, le savoir-faire
utilisé pouvant toutefois différer d’une
spécialité à l’autre. Hormis l’allemand
Flender, tous les acteurs sont spécialisés par
taille de produit. Les principaux fabricants de réducteurs
de vitesse de grande taille implantés en France sont :
CMD, Flender Graffenstaden (Allemagne), Comelor (France) et
Weco (Royaume-Uni). Les sociétés Brook Hansen
(Royaume-Uni), Usines Merger et Foc transmissions sont spécialisés
dans les réducteurs de taille moyenne. L’accès
au marché des réducteur de grande taille nécessite
un investissement environ dix fois plus important que celui
nécessaire pour l’accès au marché
des réducteurs de taille moyenne. La production de
moto-réducteurs, dominée par les motoristes,
constitue une activité spécifique.
2. Les chars de combat
9. L’armée
de terre française utilise des véhicules blindés
pour des missions aussi variées que le transport de
troupe, l’appui et le soutien, la reconnaissance, la
sûreté et le combat. Cependant, les chars de
combat (AMX 30 et Leclerc), dont la mobilité et
les possibilités de transport de troupes sont réduites,
sont exclusivement destinés au combat. Ils se distinguent
des autres véhicules blindés, notamment des
blindés légers (VBL, ERC 90, VAB, AMX 10),
par leur autonomie, le blindage renforcé de leur caisse,
leur système moteur à chenilles, leur puissance
de feu, leur poids (40 à 60 tonnes contre moins
de 10 tonnes pour un blindé léger) et,
enfin, leur prix, de l’ordre de plusieurs millions d’euros
(soit environ 10 fois plus qu’un blindé léger).
10. Le Giat, qui produisait
autrefois les chars AMX 10 et AMX 30, s’est
vu confier, dans les années 80, le développement
et la production des chars Leclerc, aujourd’hui destinés
à la France ainsi qu’aux Emirats arabes unis.
Cette activité qui, en 1995, mobilisait notamment la
majeure partie des 2 200 personnels de l’établissement
de Roanne (Loire), aurait généré, pour
cette même année, un chiffre d’affaires
de 500 MEuro. Bien que le char Leclerc ait, selon Giat
industries, « établi le standard des
chars de bataille futurs » dans les années 90,
le secrétaire général du Giat industries
estime que cet engin « est désormais
confronté à une concurrence mondiale ».
Outre le Leclerc, les principaux chars de combat modernes
présents à travers le monde sont le T 80 (Malyshev,
Russie), le M1 A2 Abrams (General Dynamics Land Systems, Etats-Unis),
le Léopard II (Krauss-Maffei Wegmann, Allemagne),
le Merkava III (Israel Ordnance Corps, Israël) et
le Challenger II (Vickers, Royaume-Uni).
B. - La politique
de diversification de Giat industries
1. Giat industries et Gitech SA
11. Comme
le rappelle la Commission de la défense nationale et
des forces armées de l’Assemblée nationale
dans son rapport d’information no 474
du 17 décembre 2002 sur la situation de la
société Giat industries, la création
du Groupement industriel des armements terrestres (Giat),
en 1971, répondait à la volonté de distinguer,
parmi les missions alors confiées à la direction
technique des armements terrestres, les activités dites
étatiques, ayant vocation à rester au sein du
ministère de la défense, de celles dites industrielles,
de réalisation proprement dite des matériels,
et dont le régime de régie directe avait montré
les limites. Le Giat, service du ministère de la défense,
qui comptait alors neuf sites, fut ainsi chargé de
la maîtrise d’œuvre des véhicules blindés
et des matériels d’artillerie.
La réalisation des munitions
et des armements associés à ces systèmes
d’armes lui fut également confiée. Envisagée
dès 1981 du fait des « importantes lourdeurs
et complexités » de gestion qu’impliquait
son statut, la transformation du Giat en société
nationale ne fut effective qu’en 1990. Elle fut mise
en œuvre par la loi no 89-924 du 23 décembre 1989
autorisant le transfert des établissements industriels
dépendant du Giat à une société
nationale, Giat industries, régie par la loi no 66-537
du 24 juillet 1966 sur les sociétés
commerciales et dont le capital est détenu par l’Etat.
Dans ses observations, Giat industries rappelle que son conseil
d’administration se compose de 6 personnalités
qualifiées, de 6 représentants des salariés
et de 6 représentants de l’Etat. S’agissant
de ces derniers, elle précise que « leur
qualité de représentants de l’actionnaire
quasi unique leur confère une importance particulière. »
12. Dans son rapport publié
en octobre 2001 sur les industries d’armement de
l’Etat (chapitre III, Giat industries : des
réformes trop tardives et insuffisantes), la Cour des
comptes indique que la création de la société
Giat industries en juillet 1990 se fit dans un contexte
de charge de travail bouleversé par la fin de la guerre
froide qui fit diminuer de façon drastique les marchés
prévus. Cette création fut faite, de surcroît,
suivant des modalités « dont le bien-fondé
peut apparaître a posteriori discutable ».
Tous les sites de l’ancien Giat furent apportés
à la nouvelle société, malgré
le fait que le dimensionnement de l’outil industriel,
défini vingt ans auparavant, n’était, à
l’évidence, plus adapté à la nouvelle
donne. Tous les ouvriers d’Etat furent intégrés
en conservant leur statut. Ainsi, dès le départ,
le potentiel de la société excédait-il
fortement sa charge de travail réelle. La Cour des
comptes ajoute qu’une succession de plans sociaux, « toujours
dimensionnés par l’actionnaire à la valeur
minimale socialement acceptable à ses yeux »,
n’empêcha pas la société de courir
en permanence après un équilibre économique
jamais atteint, les pertes d’exploitation restant en
moyenne de l’ordre du milliard de francs par an. Le statut
des personnels ouvriers se révéla un handicap
grave pour la compétitivité de la société
qui dut supporter l’intégralité de la charge.
Selon la Cour des comptes, si on ajoute à ces pertes
liées à la surcapacité de lourdes pertes
occasionnelles liées à diverses erreurs de gestion
commises par la première équipe dirigeante mise
en place, on arrive à un coût total pour l’actionnaire
supérieur à 22 milliards de francs depuis
l’origine.
13. La Commission de la
défense nationale et des forces armées de l’Assemblée
nationale indique, dans son rapport d’information no 911
du 22 mai 1998 sur la diversification des industries
de défense, que la branche Gitech a été
créée au sein de Giat industries en 1992 afin
de servir d’équipementier interne au groupe et
de fédérer l’industrie de la mécanique
en France. Cette diversification a pris la forme d’acquisitions
ou de prises de participations minoritaires dans des PME,
via un holding Gitech SA contrôlé à 100 %
par Giat industries, ainsi que de partenariats dans le cadre
desquels le partenaire gardait la conduite des affaires industrielles.
14. Selon le directeur
juridique de Giat industries, la branche Gitech était
dotée d’une équipe dirigeante ainsi que
d’ateliers industriels fabriquant des équipements
entrant dans la composition de systèmes d’armes,
mais non essentiels à la maîtrise technologique
de ces systèmes. Dans la mesure où Giat industries
connaissait un « grave déficit d’ingénieurs
et cadres », la branche Gitech ne disposait
d’aucun bureau d’études, les forces de recherche
et développement de Giat industries restant concentrées
sur les systèmes d’armes. La branche Gitech était
chargée des relations techniques et commerciales avec
les participations de diversification détenues par
le holding. Elle mobilisait, en 1995, 2 000 personnes
implantées sur 8 sites et dégageait un
chiffre d’affaires de 1 milliard de francs (hors
participations minoritaires). Elle comportait à l’origine
quatre divisions, dont une division Transmission de puissance
et fonderie (ci-après TPF), qui regroupait plus de
50 % des actifs de la diversification et mobilisait en
1996 environ 250 personnes pour un chiffre d’affaires
de 255 MF.
15. Selon la Commission
de la défense nationale et des forces armées
de l’Assemblée nationale, cette tentative de diversification
s’est avérée décevante en raison
de problèmes d’organisation, de mauvais choix
de marchés, de gaspillage des ressources et des difficultés
rencontrées pour concilier un objectif industriel et
un objectif social. En particulier, dès 1994, alors
que les structures mises en place par Gitech avaient bénéficié
d’une vision industrielle forte, Giat industries a décidé
de faire supporter à cette branche une partie des sureffectifs,
à charge pour elle de trouver des débouchés.
Dans son rapport du 17 décembre 2002, la
Commission ajoute que le pari de prendre des participations
minoritaires ne conférant pas de rôle décisionnel
à Gitech dans des sociétés installées
le plus souvent sur des sites de Giat industries, employant
partiellement du personnel de l’entreprise et dépendant,
de surcroît, pour partie des commandes de Giat industries,
« était pour le moins hasardeux. » Au total, les acquisitions et prises de participation
ont représenté un investissement de 76 MF.
Dès 1996, Gitech SA cumulait une perte nette de
plus de 30 MF. Le rapport sus-mentionné de la
Cour des comptes, d’octobre 2001, chiffre la perte totale
à 52 MF. Gitech SA s’est progressivement
dégagée de ses participations, à l’exception
de Syegon. Enfin, Giat industries indique dans ses observations,
avoir « absorbé récemment Gitech SA ».
2. Foc transmissions
16. Dans
le secteur des organes mécaniques de transmission,
l’action de Gitech débute en juin 1992 par
une prise de participation à hauteur de 35 % dans
le capital de la société Manquat-Allard-Latour
(ci-après MAL), spécialisée dans la fabrication
d’engrenages de très haute précision. Dès
août 1992, MAL décide d’ouvrir une
nouvelle usine à Vaulx-en-Velin. Elle déposera
le bilan, le 24 novembre 1993. Au cours de l’année 1993,
Gitech rentre à hauteur de 40 % dans le capital
des sociétés SESM, Foc transmissions et CMD.
17. Société
constituée dès la fin du xixe siècle,
Foc transmissions se consacre à la conception et à
la réalisation de réducteurs de vitesse de taille
moyenne et, de façon marginale, de moto-réducteurs.
Reprise en mai 1979 par la famille X..., la société
réalise en 1992 un chiffre d’affaires de 24,7 MF,
dont 20 % à l’export. Cette même année,
elle s’engage dans un programme de développement
d’une nouvelle gamme de réducteurs dénommée
Atlas.
18. C’est dans ce
cadre que sont noués les premiers contacts entre Giat
industries et la famille X..., qui débouchent au cours
de l’année 1993 sur une recapitalisation de Foc
transmissions par Gitech SA permettant à celle-ci
de disposer d’une participation minoritaire de 40 %
(soit un apport de 1,7 MF). Le 1er juin
1993, la famille X... conclut avec Giat industries et Gitech SA
un pacte d’actionnaires visant à « régler
les problèmes liés aux cessions et participations
minimales détenues par » les signataires
ainsi qu’à « établir un certain
nombre de conditions de fonctionnement de la société
Foc transmissions traduisant [leur] commune intention ».
A ce titre, Giat industries et Gitech SA se voient
chacune offrir un siège au sein du conseil d’administration
de Foc transmissions, composé de cinq membres. Les
décisions de ce conseil sont prises à la majorité
qualifiée des quatre cinquièmes s’agissant
de l’élaboration du budget, et à la majorité
simple s’agissant de la stratégie générale
et commerciale et de l’arrêté des comptes.
19. M. X..., PDG, précise
que Foc transmissions n’a « quasiment pas
travaillé avec le Giat » entre 1992
et 1994. Puis, par une convention du 3 mars 1995,
Foc transmissions concède de façon exclusive
à la société Giat industries le droit
de fabriquer l’ensemble des réducteurs de sa gamme
Atlas récemment développée ainsi que
leurs pièces détachées. En contrepartie,
Giat industries s’engage à fabriquer, à
un prix fixé par la convention, tout produit de cette
gamme dont Foc transmissions lui passera commande. En outre,
« Giat industries s’engage à ne
pas favoriser la fabrication de produits qui viendraient concurrencer
ceux de la conception de Foc transmissions ». La
durée de la convention est de 10 ans. Par un avenant
du 28 juin 1996, les prix de cession sont légèrement
modifiés et les produits étendus à de
nouvelles versions (trains coniques).
20. Des responsables de
la direction juridique de Giat industries indiquent que cette
convention visait à répondre à deux objectifs :
d’une part, permettre le lancement de la gamme Atlas,
dont la fabrication nécessitait des moyens de production
(installations adaptées, machines adéquates,
personnels qualifiés) que Foc transmissions n’avait
pas à sa disposition et pour lesquels elle ne souhaitait
pas allouer de ressources financières et, d’autre
part, offrir un plan de charge complémentaire pérenne
à l’établissement de Roanne de Giat industries,
dédié à la fabrication des blindés
et accessoirement des organes de transmission militaires,
cette dernière activité connaissant depuis le
début des années 1990 une baisse croissante.
21. Selon M. X...,
le retrait de Giat industries de ses activités de sous-traitance
a été pressenti dès 1997. Or, elle disposait,
contrairement à Foc transmissions, de certaines machines
intervenant dans la production des réducteurs de la
gamme Atlas. C’est pourquoi Foc transmissions fera l’acquisition,
à la mi-1997, des actifs de la société
MAL, parmi lesquels figuraient des machines de ce type. Selon
M. Y..., Giat industries s’était pourtant
prononcée défavorablement sur cette opération.
Finalement, Gitech SA cédera sa participation
à la famille X... en janvier 1999. Au bilan, Giat
industries aura réalisé, entre 1994 et 1999,
un chiffre d’affaires total de 10,7 MF dans le cadre
de cette activité de sous-traitance.
3. CMD
22. Fondée
en 1901 par André Citroën, la société
Engrenages Citroën devient, en 1991, CMD. Elle a pour
activité principale la conception, la réalisation
et la vente d’organes de transmission de puissance (engrenages,
couronnes et réducteurs de vitesse) et d’accouplement
pour forts couples destinés à des marchés
spécifiques comme l’énergie, la cimenterie,
l’agroalimentaire et la sidérurgie. CMD est cotée
au comptant à la Bourse de Paris et dispose de filiales
en Grande-Bretagne et en Allemagne ainsi que de trois sites
en France, à Cambrai, Fourchambault et Guérigny.
En 1993, CMD, contrôlée à plus de 90 %
par la société Mécadyne, filiale à
100 % du groupe Dynaction, réalise un chiffre
d’affaires de près de 300 MF dont environ
50 % à l’export.
23. En décembre
1993, Mécadyne cède à Gitech SA
40 % du capital de CMD. Le 20 décembre 1993,
un pacte d’actionnaires est signé entre Mécadyne
et Dynaction, d’une part, et Gitech SA, d’autre
part. Il vise à « fixer les droits et
obligations des actionnaires signataires et [à]
établir certaines conditions liées aux cessions
et au fonctionnement de la société CMD traduisant
la commune intention des parties ». Dans ce
cadre, Gitech SA se voit offrir trois sièges sur
huit au conseil d’administration de CMD. Il est également
précisé que l’acceptation du budget, les
investissements supérieurs à 2 MF, les
engagements financiers supérieurs à 10 MF,
les modifications des statuts, les décisions touchant
à la stratégie et la nomination du président
du conseil d’administration doivent être « soumises
à l’approbation unanime du conseil d’administration ».
24. Bien que l’objectif
de l’opération consiste, selon le pacte d’actionnaires,
à « renforcer une coopération
industrielle, technique et commerciale », aucun
accord ne sera signé entre Giat industries et CMD.
Ainsi, selon CMD, « loin de toute logique industrielle,
la participation du Giat dans le capital de CMD [s’est
avérée] strictement financière, le
Giat se contentant d’un rôle purement passif ».
Au total, les échanges entre les deux sociétés
se limitent à moins de 2,3 MF, correspondant à
des engrenages fabriqués par Giat industries pour CMD.
En janvier 1998, Gitech SA se retire du capital
de CMD au profit de Mécadyne.
25. Toutefois, sous l’impulsion
probable de Giat industries, une convention est établie
entre CMD et Foc transmissions le 6 février 1995,
soit moins d’un mois avant la signature de la convention
du 3 mars 1995 mentionnée au paragraphe 19.
Par cette convention, d’une durée de 10 ans,
Foc transmissions concède à CMD le droit d’usage
exclusif d’une marque Ermex et s’engage à
exécuter les commandes de produits y afférents.
En retour, CMD s’oblige à utiliser cette marque
pour la commercialisation des produits en cause, qu’elle
ne peut par ailleurs fabriquer hors du cadre de la convention.
Il s’agit en réalité des réducteurs
de la gamme Atlas, qui pourront par conséquent être
produits par Giat industries, mais seront commercialisés
par CMD sous le nom d’Ermex. Les prix des réducteurs,
qui figurent dans la convention, s’avèrent être
les mêmes que ceux pratiqués par Giat industries
auprès de Foc transmissions, augmentés de 2 %
au titre des frais de bureau d’études. En sus,
CMD verse à Foc transmissions une redevance fixe de
450 milliers de francs ainsi qu’une redevance variable
qui s’élève à 3,8 % du prix d’achat
des produits.
26. Comme le résument
les responsables de la société CMD, celle-ci
a donc commercialisé « sous le nom d’Ermex
la gamme Atlas de Foc ». Ils soutiennent également
que ces réducteurs étaient rarement revendus
en l’état, mais plutôt montés en
« complément » sur des
réducteurs de plus grande dimension de la fabrication
de CMD, de telle sorte que les réducteurs Ermex représentaient
« seulement 0,5 % du coût de revient » des ensembles auxquels ils étaient incorporés.
En outre, M. X... a précisé qu’en sus des
réducteurs Ermex vendus à CMD, pour un chiffre
d’affaires total de 5,8 MF entre 1997 et 1999, cette
dernière achetait à Foc transmissions des réducteurs
spéciaux pour un chiffre d’affaires équivalent.
C. - Les
pratiques dénoncées par la société
Merger
auprès du tribunal de Versailles
1. Les prix de cession pratiqués
par Giat industries
27. Dans
son rapport d’enquête, la DNEC présente
les coûts analytiques qu’elle a pu calculer à
partir des données collectées auprès
des différentes entreprises concernées. Elle
indique avoir eu recours à la méthode du coût
de revient complet, avec pour unité d’œuvre
l’heure productive d’atelier : « à
cette unité d’œuvre a été rattaché
l’ensemble des charges fixes ou variables ou directes
et indirectes. Ensuite, sur la base de la productivité
horaire moyenne du personnel productif, il a été
procédé à la détermination d’une
équivalence entre le nombre d’heures productives
et le nombre de produits fabriqués. Ce ratio d’équivalence
a permis ainsi de passer du coût de l’unité
d’œuvre théorique au coût d’un
produit commercialisable ». S’agissant
de Usines Merger qui ne produit pour l’essentiel que
des réducteurs de vitesse, le coût de revient
moyen d’un réducteur (25 084 F) a donc
été déterminé par le rapport entre
les charges totales supportées (40 912 649 F)
et le nombre de réducteurs vendus sur l’exercice
(1 631). S’agissant de Giat industries, la DNEC
indique que les « carences manifestes »
relevées dans sa comptabilité analytique
ainsi que l’« insuffisante étanchéité »
observée entre les activités civiles et
militaires de son établissement de Roanne ne lui ont
pas permis de déterminer si Giat industries faisait
ou non « supporter à son activité
armement la couverture de la majeure partie des charges de
structure de sa division Transmission de puissance et fonderie ».
Selon les conclusions du rapport de la DNEC, en 1996,
le coût de revient moyen d’un réducteur
de la gamme Atlas-Ermex s’élève à
32 365 F, le coût variable moyen à
25 216 F et le prix de cession moyen à Foc
transmissions à 30 864 F.
28. La société
Usines Merger a présenté, au cours d’une
audition du 20 février 2002, certains éléments
qui, selon elle, « permettent de comparer, sur
trois affaires remportées par Foc transmissions contre
notre société, d’une part, le coût
variable que nous supporterions pour la production de réducteurs
de notre catalogue quasiment identiques à ceux qui
ont permis à Foc transmissions de gagner ces affaires,
d’autre part, le prix que Giat industries a concédé
à Foc transmissions pour la production et l’industrialisation
de ces mêmes produits de la gamme Atlas, enfin, le prix
de vente final proposé par Foc transmissions. Précisons
que pour le calcul de nos coûts, nous nous sommes basés
sur le coût horaire variable d’atelier de 133,88 F
avancé par [l’auteur du rapport de la DNEC], et
issu de notre comptabilité analytique, appliqué
à des temps de production calculés pour la fabrication
de la quantité de réducteurs mentionnée
sur les factures de Giat industries ». Ces trois
exemples sont relatifs à des commandes passées
par la société Seval (Société
d’études et de ventes d’appareils de levage).
Les données présentées par la société
Usines Merger sont les suivantes :
PRIX DE CESSION
Giat Industries |
COÛT VARIABLE
estimé Usines Merger |
PRIX DE
VENTE
Foc transmissions |
| 6 706 |
13 343 |
17 846 |
| 10 269 |
18 454 |
32 610 |
| 21 458 |
29 845 |
54 110 |
29. La société
Foc transmissions a transmis plusieurs factures relatives
à ces trois commandes passées par la société
Seval. Selon elle, les prestations facturées par la
société Giat industries portaient non sur des
réducteurs complets mais sur les mobiles de ces réducteurs,
c’est-à-dire leurs arbres et engrenages, encore
appelés « ensemble de pignonerie ».
2. Les marchés « perdus »
par Usines Merger
contre Foc transmissions et CMD
30. M. Merger
prétend avoir « subi une perte de part de
marché en France de 18 MF du 1er juillet 1993
au 30 juin 1995 », du fait des prix « anormalement
bas » pratiqués par Foc transmissions et
CMD, et présente une liste de « 25 affaires
perdues en 18 mois représentant 13 MF de
facturation perdue où la différence du prix
final de l’affaire est très importante et se situe
pour l’essentiel entre 18 % et 50 % ».
31. Toutefois, selon Foc
transmissions « l’inventaire des affaires
prétendument perdues par Merger indûment attribué
à la société Foc, peut être scindé
en trois catégories : les affaires où la
société Foc n’a jamais été
consultée ni fait d’offre de prix ; les affaires
indépendantes des produits de la gamme Atlas, réalisées
par Foc dans ses ateliers, à partir de ses techniques,
sans aucune collaboration avec Giat industries ; les
affaires traitées dans le cadre de la gamme Atlas.
Sur les 21 affaires citées, 18 sont totalement
étrangères aux relations de fabrication que
la société Foc transmissions peut avoir avec
le Giat et n’ont pas été pour la plupart
des commandes de Foc transmissions. Sur les trois affaires
restantes, les prix pratiqués ont été
sensiblement les mêmes, voire supérieurs, à
ceux offerts par la société Merger ; ou
les propositions étaient formulées différemment ».
Par la suite, Foc transmissions précise que Giat industries
n’a pu intervenir que dans 2 de ces 21 affaires :
une affaire ADC « que Foc n’a pas pu retrouver
et que Giat a pu réaliser » et dont la facturation
s’établit à 40 000 F, ainsi qu’une
affaire Aumund sur laquelle Giat industries serait intervenue
sur des commandes représentant un montant de 382 807 F
sur un montant total de commandes de 1 497 016 F.
32. CMD prétend
quant à elle qu’un « examen attentif
du tableau récapitulant les affaires “ perdues ”
par Merger au profit de CMD (qui concernent Michelin, Stein
industrie, Potain et Caillard) fait apparaître que CMD
n’a en réalité bénéficié
d’aucune des commandes citées pour Michelin, Stein
industrie et Potain ». CMD ajoute que « les
seules affaires ayant donné lieu à des commandes
passées à CMD concernent la société
Caillard [et] n’ont représenté en 1995
que 383 kF HT, chiffre en ligne avec les commandes passées
par ce client à CMD depuis plus de vingt ans ».
Enfin, CMD joint un bon commande d’où il ressort
que cette affaire Caillard « ne portait pas sur
des produits de la gamme Ermex ».
II. - DISCUSSION
Sur
la procédure suivie devant le conseil :
33. Dans ses observations,
la société Usines Merger soutient que la demande
d’avis du tribunal de commerce a été instruite
de façon non objective et partiale. Selon elle, le
rapporteur n’a pas accompli les diligences nécessaires
pour obtenir, de la DGCCRF, la communication du rapport d’enquête
et de ses annexes dans leur version intégrale, alors
que les éléments manquants seraient essentiels
à l’instruction de la question dont est saisie
le conseil, comme le tribunal l’aurait estimé,
et que le président du conseil peut, selon les dispositions
de l’article L. 463-4 du code de commerce, refuser
la communication des pièces mettant en jeu le secret
des affaires, sauf dans les cas où la communication
ou la consultation de ces documents est nécessaire
à la procédure ou à l’exercice des
droits des parties. De plus, la société Usines
Merger prétend qu’une étude de coûts
analytiques qu’elle aurait fournie, dans le cadre de
l’instruction, n’est pas prise en compte dans le
rapport et que le rapporteur n’a pas fait usage des pouvoirs
d’instruction qui sont les siens pour contraindre le
Giat industries et la société Foc transmissions
à fournir tous les documents nécessaires à
l’établissement des faits, soit l’intégralité
des factures et commandes relatives aux affaires que la société
Usines Merger déclare avoir perdues et tous documents
permettant de déterminer la part des frais d’usage
des outillages et des charges de structure intégrées
par l’enquêteur de la DNEC dans son évaluation
des coûts variables de Giat industries. La société
Usines Merger assure que les pouvoirs d’enquête,
dont disposent les rapporteurs du conseil, sont susceptibles
de s’exercer y compris lorsque le conseil est saisi en
application de l’article L. 462-3, et que la partie
saisissante ou demanderesse devant le juge bénéficie
d’un droit à la preuve, comme le dispose l’article 11
du NCPC, qui doit être garanti par l’instruction,
particulièrement lorsque, comme au cas d’espèce,
il est impossible à une entreprise victime de pratiques
d’éviction d’en rapporter la preuve.
34. Dans sa note communiquée
le 3 avril 2002, Giat industries soutient au contraire
qu’il appartient au conseil de se prononcer « sur
la base de la saisine du tribunal, et uniquement sur cette
base », conformément au principe selon
lequel il ne peut être suppléé par une
mesure d’instruction à la carence de la partie
demanderesse dans l’administration de la preuve.
35. L’article L. 462-3
dispose que « Le conseil peut être consulté
par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles
définies aux articles L. 420-1, L. 420-2
et L. 420-5 et relevées dans les affaires dont
elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après
une procédure contradictoire. Toutefois, s’il
dispose d’informations déjà recueillies
au cours d’une procédure antérieure, il
peut émettre son avis sans avoir à mettre en
œuvre la procédure prévue au présent
texte. »
36. Le jugement du tribunal
de commerce de Versailles du 16 février 2001,
qui saisit pour avis le conseil, précise sur la demande
principale portant sur la mesure d’expertise, « qu’il
appartient aux parties d’exposer les faits nécessaires
au succès de leurs prétentions, tel que dispose
l’article 9 du NCPC, que le rapport d’enquête
de la DGCCRF effectué par M. Brandini et versé
aux débats, a été expurgé des
éléments relevant du secret des affaires auquel
se heurterait de même une mesure d’expertise, que
le tribunal, en conséquence, dira qu’il n’y
a pas lieu de désigner expert, ce qui reviendrait à
suppléer la carence d’une des parties dans l’administration
de la preuve ». Il expose plus loin :
« Attendu que les parties n’ont pas la
même lecture du rapport d’enquête administrative ;
qu’elles divergent sur l’ensemble des points de
droit et sont opposées en faits. Que le tribunal retiendra
que le litige porte sur l’existence d’une position
dominante sur le marché concerné et le caractère
abusivement bas des prix pratiqués par les défenderesses,
aux dépens de Merger. Que le fondement de droit des
demandes repose sur les articles L. 420-1, L. 420-2
et L. 420-5 du code de commerce. Que le tribunal, en
conséquence, par application de l’article L. 462-3
du code de commerce, décidera avant dire droit de consulter,
pour avis, le Conseil de la concurrence. » En
conséquence, le tribunal « saisit pour
avis M. le président du Conseil de la concurrence,
par application de l’article L. 462-3 du code de
commerce, afin de savoir si le Giat a abusé de sa position
dominante sur le marché connexe des réducteurs
de vitesse à usage civil et s’il y a eu entente
au détriment de la Société Merger, avec
les sociétés Foc transmissions et Compagnie
des engrenages et réducteurs Messian Durand, dont le
capital était détenu à 40 % par
sa holding la Société Gitech SA, ainsi
que pour déterminer si les prix de cession anormalement
bas de Giat étaient constitutifs de prix prédateurs... ».
37. Il ressort de ce qui
précède que le tribunal n’a pas estimé
que les éléments manquants du rapport de la
DNEC étaient essentiels à l’établissement
des faits et que sa demande d’avis n’était
pas motivée par la nécessité de procéder
à des investigations supplémentaires. De fait,
la demande d’avis du tribunal porte sur la qualification,
au regard des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5
du code de commerce, des faits qui ont été portés
à sa connaissance. Il ne peut donc être soutenu
que les mesures d’instruction menées par le rapporteur
étaient insuffisantes et qu’il a fait preuve de
partialité en estimant qu’il était en mesure
d’établir un rapport.
Sur
les questions posées par le tribunal de commerce de
Versailles :
Sur
l’applicabilité du titre IV du code de commerce
aux activités de Giat industries :
38. Giat industries fait
valoir qu’elle ne dispose pas, vis-à-vis de sa
tutelle, d’une autonomie suffisante pour fixer ses prix,
déterminer sa politique commerciale, notamment à
l’exportation, ou encore choisir ses fournisseurs. Aussi,
son activité de production de chars de combats relèverait-elle
de la gestion interne de l’Etat dans le cadre de sa mission
de défense.
39. Cependant, la loi no 89-924
du 23 décembre 1989 a autorisé le
transfert des établissements industriels dépendant
du Giat à une société nationale, Giat
industries, régie par la loi no 66-537
du 24 juillet 1966 sur les sociétés
commerciales et dont le capital est détenu par l’Etat.
Il s’agit donc bien d’une entreprise qui exerce
une activité de production sur un marché, celui
des chars de combat et qui relève donc du champ d’application
du titre IV du code de commerce.
Les marchés concernés et la
position des entreprises
sur ces marchés
40. La société
Giat industries est le seul producteur de char de combat en
France, avec le char Leclerc. Les chars de combat se distinguent
des blindés légers par leur mode de propulsion
à chenilles, leur blindage renforcé, et leur
puissance de feu.
41. En ce qui concerne
le périmètre géographique sur lequel
se rencontrent l’offre et la demande de chars de combat,
le secrétaire général de Giat industries
dans une audition du 19 mars 2002, soutient que
« le char Leclerc, issu d’un projet antérieur
à la constitution de la société Giat
industries (...) est désormais confronté
à une concurrence mondiale (par exemple, un opérateur
allemand a récemment été retenu en Grèce
pour son offre de chars). La concurrence est notamment britannique,
allemande et américaine ».
42. Toutefois, la demande
des Etats en chars de combat est essentiellement définie
dans le cadre de programmes de défense, fondés
avant tout sur des objectifs stratégiques tant en matière
de défense que de relations internationales. Dans le
cas de la France, une loi de programmation militaire quinquennale
arrête le choix des équipements nécessaires.
La loi no 96-589 du 2 juillet 1996
relative à la programmation militaire pour les années 1997
à 2002 expose ainsi, s’agissant de l’armée
de terre, que « la livraison annuelle de 33 chars
Leclerc permettrait de disposer -, en 2002, de 307 chars
modernes. Le développement du véhicule blindé
de combat d’infanterie sera lancé et les 25 premiers
hélicoptères Tigre en version appui-protection
seront commandés entre 2000 et 2002. Le développement
du NH 90 sera poursuivi. La rénovation de blindés
légers anciens, tels l’AMX 10 RC et
le VAB, sera entreprise dans l’attente des programmes
futurs ». En outre, la loi rappelle qu’il
convient de conférer à notre pays l’autonomie
stratégique nécessaire.
43. Ces considérations
justifient que soit identifié un marché national
des chars de combat, sur lequel la société Giat
industrie est en situation de monopole de fait, étant
bénéficiaire de la totalité des commandes
de chars de combat passées par l’Etat français,
ce qui suffit à caractériser une position dominante.
44. Les sociétés
Usines Merger, Foc transmissions et CMD exercent leur activité
dans le secteur des réducteurs de vitesse. Comme indiqué
ci-dessus, les réducteurs de vitesse peuvent présenter
des caractéristiques différentes selon les machines
hôtes auxquelles ils sont destinés. Du point
de vue de la demande, les différents types de réducteurs
ne sont pas substituables entre eux. En ce qui concerne les
producteurs, ils sont, pour la plupart d’entre eux, spécialisés
dans une taille de réducteur. Ainsi, CMD produit essentiellement
des réducteurs de grande taille, tandis que Foc transmissions
et Usines Merger sont spécialisés dans les réducteurs
de taille moyenne. Seul, l’allemand Flender est présent
sur l’ensemble de la gamme des réducteurs. De
plus, les machines nécessaires à la production
de boîtes à engrenages de taille moyenne ne permettent
pas la production de boîtes à engrenages de grande
taille et vice-versa. Enfin, les demandeurs utilisent rarement
à la fois des réducteurs de taille moyenne et
des réducteurs de grande taille. Il ressort de ces
éléments que les conditions de concurrence,
prévalant sur le marché des réducteurs
de vitesse de taille moyenne, ne sont pas susceptibles d’influer
sur celles du marché des réducteurs de vitesse
de grande taille et que ces deux marchés peuvent être
considérés comme des marchés pertinents
au sens de la jurisprudence du conseil.
45. Toutefois, les statistiques
relatives aux échanges extérieurs ne sont disponibles
que pour l’ensemble du secteur « réducteurs,
multiplicateurs, variateurs de vitesse ». Elles
montrent que la demande intérieure est servie à
hauteur de 50 % par les importations, dont 90 %
proviennent d’autres pays de l’Union européenne
et que 40 % de la production intérieure est exportée,
dont 75 % vers des pays membres de l’Union européenne.
Par ailleurs, la confrontation de l’offre et de la demande
au niveau national ne présente aucune spécificité
par rapport aux autres pays membres de l’Union. Ces éléments
suggèrent que, en ce qui concerne la dimension géographique,
l’ensemble de l’Union européenne devrait
être pris en compte. Le conseil ne dispose, cependant,
d’aucun élément permettant d’apprécier
si ces caractéristiques se retrouvent pour les échanges
relatifs, d’une part, aux réducteurs de grande
taille, d’autre part, aux réducteurs de taille
moyenne.
46. L’estimation des
parts de marché des sociétés concernées
se heurte également à l’absence de données
exhaustives distinguant réducteurs de grande taille
et réducteurs de moyenne taille. Selon une estimation
basée sur les données relatives aux ventes des
principaux producteurs implantés en France, Foc transmissions
vendait, en 1996, environ 10 % des réducteurs
de taille moyenne commercialisés en France et la société
CMD fournissait environ 26 % des réducteurs de
grande taille vendus en France. Il s’agit là de
la délimitation la plus étroite possible des
marchés concernés. Les ventes de Foc transmissions
en Europe sont estimées à environ 1,4 %
du total des réducteurs de taille moyenne et celles
de CMD à 4,2 % des réducteurs de grande
taille. Au total, il apparaît que, quelle que soit la
délimitation retenue pour les marchés concernés,
ni CMD, ni Foc transmissions ne peuvent être considérés
comme détenant une position dominante sur un marché.
47. En revanche, la position
de monopole, détenue par la société Giat
industries sur le marché des chars de combat, pourrait,
compte tenu des capacités de production de réducteurs
de vitesse de taille moyenne qu’elle a développées
dans le cadre de sa production principale, lui permettre d’abuser
de ce monopole sur le marché des réducteurs
de vitesse de taille moyenne, si, comme le soutient la société
Usines Merger, cette situation lui donnait la possibilité,
par des transferts de ressources provenant de son monopole,
de céder, à ses filiales CMD et Foc transmissions,
des réducteurs à des prix inférieurs
à leur coût variable de production. Le programme
de diversification de Giat industries, lequel visait en particulier
à doter son établissement de Roanne principalement
dédié à la production de chars de combat
d’un plan de charge complémentaire et ce, en recourant
notamment aux machines et au personnel disponibles au sein
de cet établissement, en produisant des pièces
mécaniques dont des réducteurs destinés
à des usages civils, montre qu’il existe entre
la production de chars de combat et celles de réducteurs
de vitesse de taille moyenne un lien de connexité suffisant
pour que la position de monopole occupée par la société
Giat industries sur le premier marché puisse lui donner
les moyens d’exercer un pouvoir de marché sur
le second.
Sur
l’existence d’une entente entre la société
Giat industries, les sociétés Foc transmissions
et CMD, au détriment de la société Usines
Merger :
48. Selon une jurisprudence
constante, tant communautaire que nationale, les dispositions
prohibant les ententes illicites ne s’appliquent pas,
en principe, aux accords conclus entre des entreprises ayant
entre elles des liens juridiques ou financiers, comme une
société mère et ses filiales, ou les
filiales d’une même société mère
entre elles, ou comme les sociétés mères
d’une filiale commune, si elles ne disposent pas d’une
autonomie commerciale et financière, à défaut
de volonté propre des parties à l’accord.
En effet, en l’absence d’autonomie commerciale et
financière, les différentes sociétés
du groupe forment alors une unité économique
au sein de laquelle les décisions et accords ne peuvent
relever du droit des ententes.
49. Selon M. André
Merger, « M. Z..., directeur de la branche
transmission de puissance et fonderie de Gitech SA, participait
activement à la définition de la politique commerciale
des sociétés Foc transmissions et CMD. M. Z...
était, par ailleurs, présent dans les conseils
d’administration de ces entreprises et pouvait accompagner
leurs équipes à l’occasion d’opérations
commerciales ou de communication. En fait, les filiales de
Gitech SA ne disposaient que d’une faible autonomie
à son égard. »
50. Giat industries et
Gitech SA indiquent au contraire que « Foc
et CMD ont toujours conservé une complète autonomie
de management, notamment commerciale, vis-à-vis de
Gitech, en fixant de manière indépendante leur
politique tarifaire. De même, Giat industries n’est
jamais intervenue dans la gestion de Foc ou CMD et en particulier
dans leur politique commerciale. » Comme indiqué
aux paragraphes 18 et 23, Giat industries ne disposait
pas de la majorité des sièges aux conseils d’administration
de ses filiales. La DNEC indique également dans son
rapport que « la lecture des procès-verbaux
des séances des conseils d’administration n’a
révélé aucune décision prise sur
demande des administrateurs représentant le Giat ».
Ainsi, selon CMD, « la participation du Giat dans
le capital de CMD a été strictement financière,
le Giat se contentant d’un rôle purement passif ».
De même, Foc transmissions a pu choisir d’acquérir,
en 1997, les actifs de la société MAL contre
l’avis de Giat Industrie. La DNEC indique également
que « le personnel de direction n’est pas
nommé par Gitech SA ». CMD rappelle
que son « actionnaire majoritaire [Mécadyne
était] capable de désigner, seul, les organes
sociaux » de la société.
51. Sur le plan commercial,
Giat industries ne disposait d’aucun pouvoir décisionnel.
En dehors du soutien qu’elle a pu apporter à ses
filiales s’agissant de l’accompagnement de leurs
clients à son établissement de Roanne et, pour
Foc transmissions, d’un contrat de coopération
industrielle et commerciale du 5 mai 1994 qui conférait
à Giat industries une mission de prospection et de
commercialisation sous la direction de Foc transmissions,
aucun élément du dossier n’a révélé
que Giat industries aurait pu s’immiscer dans l’action
commerciale de ses filiales. Sur le plan économique,
les flux échangés entre Giat industries et CMD
ont été négligeables. Bien que plus importants
pour Foc transmissions, ils n’ont jamais représenté
une partie prépondérante de ses activités.
52. Il résulte de
ce qui précède que les sociétés
Foc transmissions et CMD ont, chacune, disposé d’une
autonomie suffisante vis-à-vis de Giat industries pour
que d’éventuelles pratiques concertées
entre elles puissent être considérées
comme ententes prohibées par l’article L. 420-1
du code de commerce, dans l’hypothèse où
elles auraient pour objet ou pourraient avoir pour effet de
restreindre le jeu de la concurrence sur un marché.
53. Toutefois, la convention
du 6 février 1995, par laquelle Foc transmissions
concède à CMD le droit d’usage exclusif
de la marque Ermex et s’engage à exécuter
les commandes de réducteurs Ermex émanant de
la société CMD, est un contrat courant entre
fournisseur et client et ne présente aucune disposition
ayant un objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu
de la concurrence sur les marchés des réducteurs
de vitesse sur lesquels sont présentes les entreprises
concernées. En ce qui concerne la convention du 3 mars 1995,
signée entre Giat Industrie et Foc transmissions, pour
une durée de 10 ans, elle précise que Giat
industries « s’engage à ne pas favoriser
la fabrication de produits qui viendraient concurrencer ceux
de la conception de Foc transmissions » ;
cette clause de non-concurrence peut se justifier par le souci
légitime de la société Foc transmissions
de protéger le savoir-faire transmis, dans le cadre
de cette convention confiant à Giat industries la fabrication
de la gamme Atlas. Au surplus, compte tenu de la faible part
de marché détenue par la société
Foc transmissions sur le marché européen des
réducteurs de taille moyenne, cette disposition ne
peut avoir d’effet sensible sur l’intensité
de la concurrence sur ce marché.
Sur
l’éventuel abus de position dominante de Giat
industries :
Sur
le caractère prédateur des prix pratiqués
par la société Giat industries pour les réducteurs
cédés aux sociétés Foc transmissions
et CMD :
54. La jurisprudence,
tant française que communautaire (notamment la Cour
de justice des Communautés européennes, dans
son arrêt AKZO Chemie BV contre Commission des Communautés
européennes du 3 juillet 1991) considère
que des prix inférieurs à la moyenne des coûts
variables (c’est-à-dire de ceux qui varient en
fonction des quantités produites) doivent être
considérés comme prédateurs. Une entreprise
dominante n’a en effet aucun intérêt à
pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer
ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en
tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque
vente entraîne pour elle une perte, à savoir
la totalité des coûts fixes (c’est-à-dire
ceux qui restent constants quelles que soient les quantités
produites), et une partie, au moins, des coûts variables
afférents à l’unité produite. Par
ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des
coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes
et les coûts variables, mais supérieurs à
la moyenne des coûts variables, doivent être considérés
comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre
d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent.
Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché
des entreprises qui sont peut-être aussi efficaces que
l’entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité
financière moindre, sont incapables de résister
à la concurrence qui leur est faite.
55. En l’espèce,
il ressort des conclusions du rapport d’enquête
de la DNEC que les prix pratiqués par Giat industries
sur les réducteurs de la gamme Atlas-Ermex sont compris
entre le coût variable et le coût complet de production
de ces réducteurs. Les réserves, exprimées
par l’enquêteur sur les « carences
manifestes » relevées dans la comptabilité
analytique de Giat industries ainsi que sur l’« insuffisante
étanchéité » observée
entre les activités civiles et militaires de son établissement
de Roanne qui ne lui ont pas permis de déterminer si
Giat industries faisait ou non « supporter à
son activité armement la couverture de la majeure partie
des charges de structure de sa division Transmission de puissance
et fonderie », concernent l’évaluation
des charges fixes supportées par les différentes
activités et ne sont donc pas susceptibles d’affecter
l’estimation des coûts variables effectuée
par l’enquêteur.
56. En ce qui concerne
les éléments complémentaires, relatifs
à des commandes de la société Seval,
fournis par la société Usines Merger dans le
cadre de l’instruction (cf. paragraphe 28), les
bons de commande fournis par la société Foc
permettent de vérifier que, dans les affaires citées,
Giat industries ne lui a pas livré et facturé
des réducteurs complets mais les mobiles de ces réducteurs.
En conséquence, la comparaison avec les coûts
variables de production de réducteurs complets estimés
par la société Usines Merger n’est pas
pertinente.
57. Sous réserve
des incertitudes qui subsistent quant au partage des coûts
de structure entre les activités militaires et civiles
de Giat industries, le rapport d’enquête de la
DNEC conclut que les prix de cession des réducteurs
pratiqués au bénéfice de la société
Foc transmissions sont inférieurs aux coûts totaux.
Toutefois, aucun élément du dossier ne suggère
que ces prix auraient été fixés dans
le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer
un concurrent de Foc transmissions. La stratégie mise
en avant par Giat industries était de doter son établissement
de Roanne d’un plan de charge complémentaire afin
« de rentabiliser son outil de production disponible
et son savoir-faire technique ».
58. Au surplus, la mise
en œuvre d’une stratégie prédatrice
sur un marché sur lequel les ventes de Foc transmissions
ne représentent que 1,4 % du total des ventes
paraît peu crédible, d’autant plus que des
groupes d’envergure européenne voire mondiale
opèrent sur ce marché.
59. La société
Usines Merger soutient que, au cas d’espèce, l’activité
principale de la société Giat industries étant
déjà déficitaire, la seule pratique de
prix inférieurs aux coûts totaux, ajoutant des
pertes nouvelles, doit être qualifiée de prédatrice
puisqu’elle n’obéirait à aucune rationalité
économique, si ce n’est en rapport avec le projet
d’éliminer des concurrents.
60. Si, comme il est rappelé
au paragraphe 54 ci-dessus, la pratique qui consiste,
pour une entreprise en position dominante, à pratiquer
des prix inférieurs à ses coûts variables,
et donc à réaliser des pertes croissantes avec
le volume de ses ventes, est présumée ne pouvoir
s’expliquer que par la volonté d’évincer
ses concurrents du marché, il n’en est pas de
même si les prix pratiqués se situent entre les
coûts variables et les coûts complets, puisque
chaque unité vendue permet de couvrir une partie des
coûts fixes qui ne serait pas couverte en l’absence
de ventes. Au cas d’espèce, la stratégie
mise en avant par Giat industries laisse, de plus, supposer
que l’outil de production et donc une large partie des
coûts fixes, étaient communs à l’activité
principale et à l’activité de diversification.
Il ne peut donc être soutenu que la production de réducteurs
destinés à la société Foc transmissions
« ajoutait des pertes aux pertes » puisque toute différence positive entre les prix
de cession et les coûts variables permettait au contraire
de couvrir une partie du déficit de l’activité
principale.
Sur
la pratique de prix abusivement bas :
61. L’article
L. 420-5 du code de commerce énonce que « sont
prohibées les offres de prix de vente aux consommateurs
abusivement bas par rapport aux coûts de production,
de transformation et de commercialisation, dès lors
que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir
pour effet d’éliminer d’un marché
ou d’empêcher d’accéder à un
marché une entreprise ou l’un de ses produits ».
Seules, les offres aux consommateurs étant visées
par cet article, le conseil a indiqué que les prestations
entre entreprises n’entrait pas dans son champ d’application
(décision no 97-PB-01 du 12 mars 1997).
Au surplus, le Conseil de la concurrence, à plusieurs
reprises, a précisé que « les
dispositions envisagées, qui définissent le
prix abusivement bas par rapport aux coûts de production,
de transformation et de commercialisation, s’inscrivent
dans la droite ligne de la jurisprudence communautaire et
nationale sur les prix de prédation », notamment
dans son avis no 97-A-18 du 8 juillet 1998
concernant l’application de l’article 10-1
de l’ordonnance au secteur du disque. Il a également
considéré dans cet avis que : « En
tout état de cause, seront pris en considération
les coûts variables qui permettent de présumer
un effet d’éviction ; la référence
aux coûts moyens totaux ne peut être effectuée
que si la pratique de prix bas est accompagnée d’indices
suffisamment sérieux, probants et concordants d’une
volonté délibérée de capter la
clientèle au détriment du concurrent. Cette
volonté peut résulter des conditions dans lesquelles
la pratique a été mise en œuvre, notamment
lorsqu’elle relève d’un comportement qui
s’écarte de la politique commerciale habituelle
du distributeur et/ou parce qu’elle est clairement dirigée
contre un concurrent. » Or, comme le conseil
l’a déjà constaté au paragraphe 57
ci-dessus, aucun élément du dossier ne suggère
que les prix de cession de Giat industries à la société
Foc transmissions auraient été fixés
dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer
un concurrent de Foc transmissions.
Sur
la perturbation durable du marché générée
par les pratiques de Giat industries, qui serait constitutive
d’un abus de position dominante :
62. La société
Usines Merger fait encore valoir que, même si les prix
de cession des réducteurs à Foc transmissions
ne peuvent être qualifiés de prédateurs,
leur caractère anormalement bas a durablement perturbé
le marché sur lequel elle opère et, qu’en
conséquence cette pratique doit être considérée
comme prohibée par l’article L. 420-2 du
code de commerce, conformément à la jurisprudence
développée par le conseil dans les décisions
no 2000-D-47, relative à des pratiques
mises en œuvre par EDF et sa filiale Citélum sur
le marché de l’éclairage public et no 2000-D-50,
relative à des pratiques mises en œuvre par la
société La Française des jeux dans les
secteurs de la maintenance informatique et du mobilier de
comptoir. Dans ses observations, Usines Merger soutient que
« cette analyse s’applique parfaitement
à Giat industries, dans la mesure où cette société
bénéficie d’une affectation explicite des
commandes de l’Etat contenue dans les lois de programmation
militaire, ce qui équivaut à l’attribution
d’un monopole légal. »
63. Dans les décisions
précitées, le conseil a précisé
que pouvait constituer un abus le fait, pour une entreprise
disposant d’un monopole légal, c’est-à-dire
un monopole dont l’acquisition n’a supposé
aucune dépense et est insusceptible d’être
contesté, d’utiliser tout ou partie de l’excédent
des ressources que lui procure son activité sous monopole
pour subventionner une offre présentée sur un
marché concurrentiel lorsque la subvention est utilisée
pour pratiquer des prix prédateurs ou lorsqu’elle
a conditionné une pratique commerciale qui, sans être
prédatrice, a entraîné une perturbation
durable du marché qui n’aurait pas eu lieu sans
elle. Il a ajouté qu’une subvention croisée
pouvait, à elle seule, par sa durée, sa pérennité
et son importance, avoir un effet potentiel sur le marché.
Il a également précisé que la mise à
disposition de moyens tirés de l’activité
de monopole pour le développement d’activités
relevant du champ concurrentiel, sans contreparties financières
reflétant la réalité des coûts,
est constitutive de l’octroi de subventions susceptibles
d’être qualifiées de pratiques anticoncurrentielles
si l’une des conditions relevées ci-dessus est
remplie.
64. Cependant, aucun des
trois critères cumulatifs retenus par le conseil dans
les décisions citées ci-dessus n’est vérifié
en l’espèce.
65. En premier lieu, les
lois no 96-589 du 2 juillet 1996
et no 2003-73 du 27 janvier 2003
relatives à la programmation militaire respectivement
pour les années 1997 à 2002 et 2003 à
2008 prévoient d’équiper l’armée
de terre française en chars Leclerc. Néanmoins,
comme le rappelle Giat industries dans ses observations, l’attribution
de ces commandes ayant débuté avant 1990, le
ministère de la défense a pu décider
sans mise en concurrence préalable de s’approvisionner
auprès du Giat, qui, ne disposant pas d’une personnalité
juridique propre, constituait alors un service de ce ministère.
En revanche, selon Giat industries, la direction générale
pour l’armement a aujourd’hui recours aux appels
d’offres selon les règles des marchés publics
« à chaque fois que cela s’avère
possible sur le plan technique ». Aussi, les
lois de programmation militaires invoquées par Usines
Merger font-elles simplement référence aux fournisseurs
retenus par le ministère de la défense, sans
préjudice de la procédure mise en œuvre
pour leur sélection. En particulier, ces lois, qui
ne contiennent aucune disposition en vertu desquelles les
activités de production de chars de combat seraient
confiées de façon exclusive à Giat industries,
ne visent pas à conférer à cette société
un quelconque monopole légal. Bien plus encore, en
l’absence de toute disposition législative de
ce type, ce sont, au contraire, les règles de droit
commun relatives à l’achat public qui s’appliquent,
de telle sorte que, sur le plan légal, le ministère
de la défense est tenu de mettre en concurrence ses
fournisseurs potentiels au-delà des seuils spécifiés
par le code des marchés publics. Il en résulte
que le monopole de fait, dont dispose Giat industries, non
seulement n’est fondé sur aucune base légale
mais encore ne paraît pas insusceptible d’être
contesté.
66. En second lieu, il
n’est pas contesté que l’activité
de production de chars de combat de Giat industries est déficitaire
et ne génère pas d’excédents de
ressources qui seraient à l’origine de subventions
dont bénéficierait l’activité de
diversification. L’occultation par la DGCCRF de la majeure
partie des données détaillées de coûts
analytiques, ainsi que, vraisemblablement, les carences de
la comptabilité analytique dénoncées
dans le rapport d’enquête administrative, mettent
le conseil dans l’impossibilité de vérifier,
comme l’a fait la Commission européenne dans sa
décision du 20 mars 2001 Deutsche Post AG,
que les prix de cession des réducteurs permettent de
couvrir les coûts incrémentaux propres à
cette activité, c’est-à-dire les coûts
qui auraient été évités si cette
activité n’avait pas été exercée,
qui comprennent les coûts variables et les coûts
fixes spécifiques à cette activité. Tout
au plus, peut-il être présumé que le coût
incrémental moyen de production d’un réducteur
a pu s’établir à un niveau proche de son
coût variable moyen de production, et donc à
un niveau vraisemblablement inférieur à son
prix moyen de cession, étant donné que Giat
industries semble avoir, pour l’essentiel, mobilisé
pour la production des réducteurs de la gamme Atlas-Ermex
des moyens matériels existants au sein de son établissement
de Roanne, et partagés avec son activité principale.
Mais, en tout état de cause, en l’absence d’excédent
de ressources dégagé par l’activité
principale, aucune subvention au sens dégagé
par le Conseil dans ses décisions citées aux
paragraphes 62 ci-dessus ne paraît possible. Il
convient de rappeler ici que, quand bien même il serait
établi que tant l’activité principale que
l’activité de diversification étaient déficitaires
et que ces déficits étaient couverts par la
ressource publique, le contrôle des aides d’Etat
relève de la compétence communautaire et non
de celle des autorités nationales de la concurrence.
67. De même, les
autres aides dénoncées par M. Merger, concernant,
d’une part, la présence de la société
Foc transmissions sur le stand de Giat industries lors du
salon Mécanelem en 1994 et, d’autre part, un prétendu
soutien commercial ou en matière de recherche et de
développement apporté par Giat industries à
ses filiales, ne paraissent pas, au vu du dossier, susceptibles
de constituer une subvention susceptible de fausser le jeu
de la concurrence sur un marché. Tout d’abord,
la participation de Foc transmissions au salon Mécanelem
a été facturée par Giat industries à
hauteur de 43,8 kF TTC, montant qui n’apparaît
pas excessivement bas au regard du coût effectivement
supporté par Giat industries du fait de la présence
de sa filiale, laquelle semble avoir occupé une surface
limitée du stand de Giat industries. Par ailleurs,
si Giat industries a pu accorder à ses filiales, notamment
à Foc transmissions, la possibilité de faire
visiter à leurs clients les ateliers de sous-traitance
des produits de la gamme Atlas-Ermex de son établissement
de Roanne, une telle pratique est courante dans le secteur
de la mécanique et ne peut donc, en tout état
de cause, avoir occasionné des perturbations durables
du marché. Enfin, les sociétés CMD et
Foc transmissions ont avancé des éléments
qui attestent de leur autonomie en matière de recherche
et de développement. Selon un courrier communiqué
le 19 mars 2002, Foc transmissions a investi 5 millions
de F en cinq ans pour le développement de sa gamme
Atlas-Ermex. CMD a, pour sa part, déclaré le
16 avril 2003, avoir investi 7 MF en 1994,
7,3 MF pour 1995, 7,2 MF pour 1996 et 8,4 MF
pour 1997, pour la recherche-développement.
68. En troisième
lieu, il ne ressort pas des éléments du dossier
que les prix de cession dont a bénéficié
Foc transmissions ont constitué un avantage déterminant
par rapport à ses concurrents. Rien ne permet en effet
d’infirmer les déclarations de Foc transmissions
selon lesquelles, sur les 25 affaires que la société
Merger prétend avoir perdues du fait des prix bas pratiqués
par la société Foc transmissions, la plupart
sont inconnues d’elle ou ne concernent pas les produits
de la gamme Atlas dont la sous-traitance avait été
confiée à Giat industries. Au total, seuls deux
marchés, pour un montant de 423 kF, auraient été
remportés par Foc transmission contre la société
Usines Merger, ce qui paraît relever du jeu normal de
la concurrence.
69. En conclusion, le conseil
estime que les pratiques dénoncées par la SA
Usines Merger à l’encontre de Giat industries,
Gitech SA, Foc transmissions et CMD, telle qu’elles
ont été soumises à son examen pour avis
par le tribunal de commerce de Versailles, ne contreviennent
pas aux dispositions des articles L. 420-1, L. 420-2
et L. 420-5 du code de commerce.
Délibéré,
sur le rapport oral de M. Soriano, par Mme Hagelsteen,
présidente, Mme Pasturel, vice-présidente,
et M. Nasse, vice-président.
La secrétaire
de séance,
Christine Charron |
La présidente,
Marie-Dominique Hagelsteen |
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