« A chaque fois qu’un pharmacien, soit
individuellement, soit dans le cadre d’un groupement, décidait de prendre ORP comme
grossiste principal il était soumis à une suppression de service de ses précédents
fournisseurs. Par la suite, ces grossistes, précédemment fournisseurs, ont modulé leur
réaction en effectuant une livraison le matin (qui est justement notre tranche de
livraison), même si auparavant ils livraient l’après-midi. Nous avons constaté
plus particulièrement ces comportements en Haute et Basse Normandie et dans le
Nord - Pas-de-Calais qui ont été nos deux premières zones de développement
de notre activité ».
Surenchères commerciales.
Des documents saisis chez OCP font état des avantages octroyés
à certains pharmaciens de Seine-Maritime par OCP pour empêcher l’implantation
d’ORP ; les dossiers de ces pharmaciens portent la mention « ORP »,
« attaque ORP » ou « défense ORP ».
C’est ainsi que, par exemple, M. Doizon a bénéficié des
avantages suivants :
un report d’échéance d’un an de 450 KF le
1er décembre 1996 avec un taux d’intérêt de 0 % ;
une remise, au titre de l’année 1998, d’un
montant de 10 242 F, versée d’avance le 5 décembre 1997 ;
un report d’échéance d’un an de 550 KF, le
10 novembre 1997, avec un taux d’intérêt de 3,60 % ;
un report d’échéance d’un an de 461 KF, le
4 février 1999, avec un taux d’intérêt de 4,80 % ;
différents cadeaux : un kit billard, le
13 octobre 1997 (cf. note 11) (3 300 F), des chaises en
merisier, 13 octobre 1979 (9 137 F), du matériel audio-vidéo, le
11 décembre 1996 (cf. note 12) (9 535 F).
Un autre document montre que les intérêts dus en contrepartie du
report d’échéance de 1998 ont été remboursés sous forme d’un chèque cadeau
de 17 000 F le 30 mars 1998. Tout porte donc à croire que les
avantages accordés à M. Doizon en 1997 ont été pérennisés par la suite.
M. Duhamel a bénéficié des avantages suivants :
un report d’échéance d’un an de
600 KF le 1er décembre 1996 au taux de 0 % ;
un report d’échéance d’un an pour
622 KF (cf. note 13) le 2 janvier 1998 au taux de 3,59 % ;
un report d’échéance d’un an pour
600 KF le 4 janvier 1999 au taux de 4,80 % ;
une remise sous forme de cadeaux en 1997 et 1998. Le
document fait par ailleurs référence à un avantage « intérêts sur
facture : 21 685 F » qui laisse à penser que, comme pour
M. Doizon, les intérêts des reports d’échéance sont remboursés ;
huit billets Paris-Tenerife le
17 décembre 1996 d’une valeur de 15 376 F ;
une paire de bergères en bois doré le
13 décembre 1997 d’une valeur de 15 000 F ;
un billet d’avion Paris-Orlando le
28 avril 1998 d’une valeur de 18 660 F.
M. Bisson a bénéficié des avantages suivants :
reports d’échéances de 550 KF sur un an à intérêt 0 % ou remboursés,
0,20 % de remises sous forme de cadeaux (43 241 F en 1997-1998).
M. Journel et Mme Lesage Journel ont bénéficié des
avantages suivants : reports d’échéance sur un an d’un mois de CA sans
intérêts ; remises supplémentaires sous forme de cadeaux, ce qui représente, sur
deux ans, 94 756 F. Parmi ces cadeaux, on relève des voyages, du vin, du
mobilier, des locations de vacances, de la moquette, un bijou en or, une lampe, etc.
Documents décrivant la stratégie des répartiteurs pour évincer
ORP.
Plusieurs documents décrivent la stratégie adoptée par OCP et
CERP Rouen face à l’implantation d’ORP :
une étude d’OCP intitulée « que faire
face à l’installation de l’ORP, réunion anti-ORP du 30 octobre à Rouen
(cf. note 14) ». Afin de contrer ORP, il est notamment envisagé une réduction
du service et une augmentation substantielle des remises.
un document de CERP Rouen, du
16 février 1998, suggère de passer de la stratégie du « mauvais
joueur » (« représailles anti-commerciales qui consistent à diminuer
le service en restant dans un contexte strictement légal sans aucune remise »)
à la stratégie du « fair play », qui consiste à conserver une
attitude plus commerciale, comprenant notamment l’octroi d’avantages tarifaires
plus importants, dans l’espoir, à terme, de récupérer le client. La stratégie du
« mauvais joueur » avait trouvé ses limites au Havre et dans le Nord
dans la mesure où elle avait accéléré le « basculement » de
certains clients vers ORP, qui était devenu leur fournisseur exclusif.
3. Pressions exercées par OCP, CERP Rouen
et Alliance Santé sur Schulze Pharma-GRP
a) Comportement de Schulze Pharma-GRP,
devenu Phoenix Pharma
> Au 1er octobre 1996, Schulze
Pharma est devenu le fournisseur de 71 pharmacies de la région parisienne
précédemment livrées par OCP.
M. Grateau, directeur commercial de Schulze Pharma, a
indiqué les conditions octroyées à cette date à 64 de ces nouveaux clients (cf. note
15) : 45 d’entre eux bénéficient du plafond « légal » de
remises : 2,50 % sur le « vignetté » + 14 % (cf.
note 16) sur la parapharmacie et sur l’ensemble des produits non « vignettés »,
19 bénéficiaient de 2,50 % + 12 % ; 17 pharmaciens au plafond légal
de remise bénéficiaient, en outre, soit de l’abonnement gratuit (neuf pharmacies),
soit de retours sans abattements (trois pharmacies), soit de la reprise des périmés
(cinq pharmacies). Un pharmacien bénéficiait à la fois de l’abonnement gratuit et
des retours sans abattement. Par ailleurs, quelques pharmaciens, qui réglaient comptant,
ont bénéficié d’un escompte de 1 % au lieu du 0,80 % habituel.
b) Déclarations des pharmaciens sur les comportements
respectifs
d’OCP et de Phoenix Pharma
> Six pharmaciens ont confirmé que c’est la
différence de la qualité du service qui les a amenés à rejoindre Phoenix Pharma. Leurs
déclarations mettent l’accent principalement sur la désinvolture voire « le
mépris (cf. note 17) » d’OCP vis-à-vis de ses clients. L’absence de
relations humaines (ce critère est primordial pour bon nombre de pharmaciens) semble
avoir joué un rôle important dans la désaffection des pharmaciens vis-à-vis de leur
fournisseur.
En revanche, les conditions commerciales consenties par Phoenix
Pharma n’ont pas été déterminantes. Phoenix Pharma a parfois été amené à
consentir des services supplémentaires à des pharmaciens pour s’aligner sur OCP,
dans des cas par exemple où celle-ci ne respectait pas le plafond légal de remise.
Si 71 pharmaciens ont décidé, en octobre 1996, de
s’approvisionner auprès de Phoenix Pharma (date à laquelle Phoenix Pharma a mis en
service un nouvel outil de production), c’est parce que leurs relations avec OCP
s’étaient tellement dégradées qu’ils étaient prêts, à conditions
commerciales équivalentes, à rejoindre le premier répartiteur qui acceptait de les
accueillir. Le ressentiment était tel que les surenchères d’OCP n’ont eu que
très peu d’effets.
c) Réaction d’OCP
> Démarchage des clients de Phoenix Pharma.
Dans un premier temps, OCP a tenté de récupérer le chiffre
d’affaires perdu auprès des clients Phoenix Pharma : dès fin septembre-début
octobre 1996, OCP a démarché les clients Phoenix Pharma en leur proposant des remises
d’un taux très supérieur au taux légal (même pour les petites pharmacies) (cf.
note 18) .
Démarchage des clients de CERP Rouen et d’Alliance Santé.
Devant le peu de résultats enregistrés auprès des clients de
Phoenix Pharma, OCP a commencé à démarcher, fin octobre 1996, les clients
d’Alliance Santé et de CERP Rouen. Le compte rendu d’une réunion entre
répartiteurs, tenue le 8 novembre 1996, qui précise « autre sujet de
discorde : la non-implication d’Alliance Santé et CERP dans la lutte menée par
Schulze contre OCP », laisse à penser que cette action d’OCP visait à
faire pression sur Alliance Santé et CERP Rouen pour les amener à réagir contre Phoenix
Pharma. Un document intitulé « vite et fort » expose la stratégie
suivie par OCP. L’objectif est de récupérer 10 MF de chiffre d’affaires, à
parts égales, sur CERP Rouen et Alliance Santé, OCP n’ayant pas réussi à
reprendre le chiffre d’affaires détourné par Phoenix Pharma. En plus du plafond
légal, des primes s’ajoutant aux reports d’échéance seront versées par
chèque : 3 % pendant six mois et 2 % pendant un an : les termes
utilisés donnent une idée de la violence de l’action entreprise par OCP :
« Ne vous posez pas de question ! attaquez VITE et FORT ! one
shot ! »
Un document d’origine CERP Rouen, daté du
21 octobre 1996, chiffre les propositions d’OCP à « une avance
d’un an ou deux de remises ».
Les fiches clients d’OCP Créteil ont confirmé
l’existence de ces actions ; elles ont montré également qu’OCP a
largement dépassé les plafonds légaux. Enfin, elles font apparaître qu’OCP a, à
titre préventif, augmenté également les remises accordées à certains de ses propres
clients, ce qui a contribué encore à une extension des surenchères.
d) Fin de la guerre commerciale dans la région
parisienne
> En trois semaines, du 1er au
20 octobre 1996, les répartiteurs auraient perdu, à la suite de la guerre
commerciale menée dans la région parisienne, un tiers de leur résultat et dégradé
leur trésorerie de plusieurs dizaines de millions de francs. Un consensus s’instaure
alors entre OCP, CERP Rouen et Alliance Santé pour cesser les hostilités et contraindre
Phoenix Pharma à restituer le chiffre d’affaires alors pris à OCP (ce qui, de toute
évidence, était le but recherché par OCP quand il s’en est pris à CERP Rouen et
à Alliance Santé).
Lors de deux réunions tenues les 8 et 12 novembre 1996
(dont la première avec les instances syndicales), il est décidé de mettre fin à la
guerre commerciale dans la région parisienne et d’étendre les accords de
non-concurrence à l’ensemble du territoire national.
Réunion du 8 novembre 1996
> Le 8 novembre 1996, s’est tenue une
réunion avec les responsables des principaux répartiteurs de la région parisienne et de
la Chambre syndicale de la répartition pharmaceutique (CSRP) afin de faire le point sur
la « guerre » commerciale en cours. M. Desprez (CERP Rouen) a
rédigé un compte rendu des débats. Après quelques récriminations sur le comportement
des uns et des autres (OCP reproche notamment à Alliance Santé et CERP Rouen de ne pas
s’être impliqués dans la lutte menée contre Phoenix Pharma) et après un rappel
des accords précédents et des « quinze dernières années de confiance qui ont
régi les relations des membres du CSRP » l’assemblée constate :
« 1. Notre désir de mettre fin à cette situation
ubuesque.
2. L’agresseur est reconnu comme étant Schulze.
3. Nous lui proposerons :
a) Souhaitez-vous une trêve.
b) Êtes-vous d’accord pour restituer les
chiffres d’affaires déviés ? »
Schulze Pharma, dont le responsable, M. Guardiola, fait
antichambre dans l’attente des décisions prises au cours de la réunion, est en
position d’accusé. M. Le Guisquet, secrétaire général du syndicat, ira
« lui signifier » sa décision à savoir « aucune trêve
n’est possible sans envisager la restitution des chiffres d’affaires ».
En cas de refus d’obtempérer, il est envisagé « la
continuation de la guerre ». Un rendez-vous est pris pour le mardi
12 novembre « en fonction des décisions prises par le groupe Schulze ».
Réunion du 12 novembre 1996
> Comptes rendus de CERP Rouen.
Une note de M. Desprez, en date du
13 novembre 1996, montre que, le 12 au matin, Schulze Pharma refuse de restituer
le chiffre d’affaires pris à OCP.
Le même jour, au cours de deux séances, il est décidé
d’arrêter les hostilités dans la région parisienne et d’étendre les accords
de non-concurrence préexistants à l’ensemble du territoire, ainsi que le montre la
note du 14 novembre 1996 rédigée par M. Desprez à l’intention du
conseil d’administration de CERP Rouen.
La coalition d’OCP, CERP Rouen et Alliance Santé contre
Schulze Pharma, déjà affirmée lors de la réunion du 8 novembre, est réexprimée
explicitement : « Nous continuerons à attaquer les clients Schulze en nous
interdisant d’attaquer nos clients mutuels. »
Les parts de marché nationales des principaux grossistes sont
figées : 41 % pour OCP, 30,25 % pour Alliance Santé et 25,25 % pour
l’ensemble des CERP.
Comptes rendus d’Alliance Santé.
Trois pages manuscrites de M. Oudiz (ancien directeur
commercial d’Alliance Santé) donnent également des précisions sur l’accord
OCP-Alliance Santé-CERP Rouen.
On retrouve, sur ces documents, mention des mêmes parts de
marché attribuées à chaque participant dans l’accord mentionné sur le compte
rendu de M. Desprez ; il y est, par ailleurs, fait état de l’engagement
pris d’arrêter « toute action commerciale dès ce soir » et de
« faire visiter les clients Schulze ». Ces notes portent également les
mentions suivantes :
1. « Si dénonciation à partir du 1er janvier 1998
avec 3 mois d’avance » ;
2. « Accord vaut année pleine, préavis
3 mois » ;
3. « Tout écart de 0,10 % doit
amener une réduction du solde dans les 3 mois. »
4. Accord national concernant le gel de parts de marché
A la suite de la décision de mettre fin à la
guerre commerciale dans la région parisienne, OCP, CERP Rouen, et Alliance Santé, à
l’occasion de la réunion tenue le 12 novembre 1996 à la CSRP, ont pris
l’engagement de stabiliser « pour septembre 1997 » les parts de
marché nationales des différents opérateurs (cf. supra, 3-d). L’objet de cette
réunion a déjà été établi (cf. supra, 3-d) ; il n’est pas nécessaire
d’y revenir. On ajoutera seulement, d’une part, qu’un compte rendu de
réunion du comité directeur de CERP Rouen du 19 novembre 1996 précise que les
propositions commerciales nouvelles seront faites sur la base de 2,5 %
+ 14 % et que « Schulze s’engage à rendre une partie des clients
qu’il a pris à l’OCP » et, d’autre part, qu’une note
manuscrite du 8 janvier 1997, extraite d’un cahier de notes appartenant à
M. Billiaud, alors directeur régional d’OCP Lille, indique que CERP Lorraine et
CERP Rhin Rhône n’acceptent pas de restituer les chiffres d’affaires au-delà
de la part de marché qui leur a été attribuée :
« CERP Lorraine ne veut pas rendre.
Rhin Rhône ne veut pas rendre.
Bretagne Nord 750 KF à rendre.
Rouen OK on doit rendre. »
Ces deux documents confirment l’existence d’une « trêve »
assortie d’un engagement de « restitution de chiffres d’affaires ».
De nombreux documents font état de l’accord généralisé de
partage du marché au plan national entre OCP, Alliance Santé, certaines CERP et Phoenix
Pharma, celle-ci étant contrainte de réintégrer les accords suite à l’action
d’OCP, de CERP Rouen et d’Alliance Santé dans la région parisienne. Le
fonctionnement de l’accord national dans le Nord, en Normandie et en région
parisienne a été décrit précédemment puisque, sur ces régions, il ne constitue
qu’un prolongement des accords précédents ; il n’est donc pas nécessaire
d’y revenir. Les développements qui suivent seront donc limités aux autres
régions ; les faits concernant la région parisienne seront par ailleurs
complétés.
a) Fonctionnement de l’accord dans la
région Ouest et dans la Haute-Vienne.
Divers documents d’origine CERP Rouen détaillent la gestion
des avances-retards avec restitution de clientèle afin de stabiliser les parts de
marché. Par ailleurs, l’un de ces documents fait apparaître la mention « nous
devions par ailleurs à OCP Nantes 100 KF de Pourieux Guerande, affaire gérée par
Coudray qui avait mutualisé ce cas avec nos pertes du Mans et d’Hérouville ».
La mutualisation à laquelle il est fait référence signifie que la gestion des parts de
marché, avec calcul des avances-retards et restitutions de clientèle, auparavant
effectuée au niveau régional, s’effectue depuis le 2 avril 1997 au niveau
national sous la responsabilité des directeurs commerciaux, ainsi que le précisent deux
documents d’origine CERP Rouen Lille et les auditions de MM. Desprez et Coudray.
Enfin, deux documents non datés émanant de CERP Rouen font état
du respect de la « trêve » dans le Finistère et la Haute-Vienne.
b) Fonctionnement des accords dans le Sud-Ouest.
Un rapport d’activité de CERP St-Gaudens de juin 1998 fait
clairement état d’une « entente (...) gelant (les) parts de marché ».
Une télécopie du 11 septembre 1998 confirme, par
ailleurs, l’accord sur la région de Toulouse.
c) Fonctionnement de l’accord dans le
Sud-Est.
Un document Alliance Santé du 2 février 1999 porte les
mentions suivantes : « Marseille. Rencontre OCP Marseille : accord sur
les soldes de CA écart significatif constaté. »
Deux documents, provenant respectivement de CERP Rouen et
d’Alliance Santé, font référence au fonctionnement de l’accord dans la
région lyonnaise.
d) Fonctionnement de l’accord dans la
région parisienne.
Les messages suivants, transmis à l’attention de
M. Gonfrier, directeur de la région parisienne d’OCP, décrivent le
fonctionnement de l’accord dans la région parisienne. Ils montrent également que
l’accord a produit des effets (fonctionnement effectif des systèmes des
avances-retards) :
« 8 mars 1999 : pertes sur GRP
Mureaux : Nigron 300 KF.
Pertes sur CERP Coignières : Mercier Rambouillet 240 KF
qui doivent être compensés par une succession prise à la CERP 280 KF le
10 janvier ».
« 5 février 1999 : à noter que nous
avions pris 250 KF sur ERPI fin 1998. Il s’agissait de
deux successions : M. et Mme Bidolet partageaient leur chiffre dans
chacune de leurs Phies. Les successeurs sont devenus majoritaires OCP dans les
deux cas, je n’avais pas déclaré ces gains : + 150 et + 100
dans la mesure où ERPI ne savait pas où était parti ce chiffre. »
« 4 février 1999 : Ai eu échange avec
M. Moal (cf. note 19) .
Nous aurions un différentiel de 450 KF sur la région en
faveur OCP.
Cela correspond-il a votre consolidation ?
Il m’a parlé de basculer 800 KF de la pharmacie des
Fontenelles à Nanterre (secteur Argenteuil).
Je lui ai proposé deux autres noms pour environ 450 KF. »
5. Les griefs notifiés
Dans son rapport notifié le
21 août 2000, le rapporteur a définitivement retenu les griefs suivants :
a) A l’encontre d’OCP.
Un accord concernant le gel des parts de marché et les conditions
commerciales dans la région Nord et en Seine-Maritime ;
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement d’ORP ;
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement de Phoenix Pharma ;
Un accord national concernant le gel des parts de marché.
b) A l’encontre d’Alliance Santé.
Un accord concernant le gel des parts de marché et les conditions
commerciales dans la région Nord et en Seine-Maritime ;
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement d’ORP ;
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement de Phoenix Pharma dans la région parisienne ;
Un accord national concernant le gel des parts de marché.
c) A l’encontre de CERP Rouen.
Un accord concernant le gel des parts de marché et les conditions
commerciales dans la région Nord et en Seine-Maritime ;
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement d’ORP ;
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement de Phoenix Pharma dans la région parisienne ;
Un accord national concernant le gel des parts de marché.
d) A l’encontre de CERP Bretagne Nord.
Un accord national concernant le gel des parts de marché.
e) A l’encontre de la CSRP.
Des pratiques concertées visant à s’opposer au
développement de Phoenix Pharma dans la région parisienne.
II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS
QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL,
A. - Sur la procédure
a) En
ce qui concerne les opérations de visite et saisie
Sur la présence
de l’occupant des lieux ou de son représentant,
Considérant que, s’appuyant sur des attestations de divers
cadres de l’entreprise, OCP soutient que les visites de ses locaux n’ont pas
été réalisées en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant :
qu’à Saint-Ouen, les enquêteurs auraient
notifié l’objet de leur enquête à M. Gonfrier, directeur régional, et
procédé aux opérations de visite et de saisie en sa présence ou en présence, soit de
M. Delouis, chargé de mission, soit de M. Houssin, directeur logistique ;
que les cadres mentionnés ci-dessus n’auraient pas eu qualité pour recevoir
notification de l’ordonnance autorisant les visites et saisies ou pour représenter
OCP durant les opérations de visite et saisie ;
qu’à Créteil, les enquêteurs auraient
procédé aux opérations de visite et de saisie de 10 heures à 14 h 35,
en la seule présence de M. Emery, responsable d’exploitation, qui n’aurait
reçu aucune délégation de pouvoir pour représenter l’entreprise à
Créteil ; que Mme Passerotti, directrice de l’établissement de Créteil,
ne serait arrivée qu’à 14 h 30 et n’aurait donc pu remplacer le
responsable d’exploitation qu’à partir de 14 h 35 ;
qu’au Havre, les enquêteurs auraient notifié
l’objet de leur enquête à Mme Rey, conseillère en gestion financière, et
auraient procédé aux opérations de visite et saisie en présence de Mme Le Stum,
cadre commercial et responsable pharmaceutique ; que les deux cadres mentionnés
ci-dessus n’auraient pas eu qualité pour recevoir notification de l’ordonnance
autorisant les visites et saisies ou pour représenter OCP durant les opérations de
visite et saisie ;
qu’à Lille, les enquêteurs auraient procédé
aux opérations de visite et saisie de 10 heures à 16 h 15, en la seule
présence de M. Billiaud, alors même que ce dernier leur aurait précisé qu’il
n’était pas le responsable de l’établissement de Lille et qu’il
n’avait reçu aucune délégation de pouvoir pour représenter l’entreprise à
Lille ; qu’il aurait été refusé à M. Billiaud de téléphoner au
directeur de l’établissement ; que celui-ci n’est arrivé qu’à
15 h 45 et n’a pu assister aux opérations de visite et saisie qu’à
partir de 16 h 15 ;
Considérant que, dans les quatre cas visés ci-dessus, il est
soutenu que les enquêteurs n’auraient pas cherché à savoir qui était le
représentant légal de la société ou son délégataire, ni cherché à les
joindre ; qu’OCP prétend que les enquêteurs auraient dû demander aux
officiers de police judiciaire qui les accompagnaient de joindre le président
d’OCP ;
Mais considérant que la présence de l’occupant des lieux ou
de son représentant est établie par les procès-verbaux de visite et de saisie
eux-mêmes ; qu’en effet, ces documents, qui font foi jusqu’à preuve du
contraire et dont le contenu ne peut être contesté par de simples attestations des
personnes concernées, énoncent ce qui suit :
à Saint-Ouen : les enquêteurs ont notifié
l’objet de leur enquête à M. Gonfrier, directeur régional d’OCP
Répartition, et ont procédé aux opérations de visite et saisie en sa présence ou en
présence de M. Delouis, chargé de mission, ou de M. Houssin, directeur
logistique, expressément désigné comme représentant de l’occupant des lieux par
le directeur régional ;
à Créteil : les opérations se sont
déroulées, de 9 h 30 à 14 h 35, en présence de M. Emery,
responsable d’exploitation, et, à partir de 14 h 35, en présence de
Mme Passerotti, directrice désignée expressément comme étant l’occupant des
lieux ;
au Havre : les enquêteurs se sont présentés à
9 h 30 à Mme Rey, conseillère de gestion, qui a remis les ordonnances du
juge à Mme Le Stum, responsable clientèle et faisant fonction de co-responsable de
l’établissement, dès l’arrivée de celle-ci à 10 heures ;
Mme Le Stum a expressément reconnu avoir assisté à l’ensemble des opérations
de visite et de saisie ;
à Villeneuve-d’Ascq (« OCP Lille ») :
les enquêteurs ont été reçus, à 9 h 30, par Mlle Saguet, responsable des
ressources humaines ; à la même heure, le procès-verbal a été notifié à
M. Billiaud, directeur des ventes ; la visite s’est déroulée en présence
de celui-ci, jusqu’à 16 h 15 et, à sa demande, en présence de
M. Leday, directeur régional, entre 16 h 15 et 17 h 10 ;
Considérant que les personnes visées ci-dessus étaient toutes
des cadres de l’entreprise ; qu’elles étaient soit les responsables
hiérarchiques les plus élevés présents dans l’entreprise lors de
l’intervention des enquêteurs, soit expressément désignées comme représentants
de l’occupant des lieux ; qu’aucune disposition légale ou réglementaire
n’impose, lors d’une opération de visite et de saisie, la présence d’un
mandataire de la société désigné par son président ; qu’une telle exigence
priverait d’ailleurs de toute efficacité cette opération, le temps nécessaire à
l’arrivée sur les lieux d’un mandataire social pouvant être exploité pour
faire disparaître les indices ou les preuves recherchés par les enquêteurs ;
Considérant que CERP Rouen soutient que les enquêteurs auraient
dû prendre contact eux-mêmes avec le dirigeant de son établissement situé au Havre,
dès lors que celui-ci n’était pas présent sur les lieux ; que, cependant,
dans la mesure où un responsable de l’entreprise était présent lors de
l’intervention des enquêteurs, ceux-ci n’étaient pas tenus de prendre contact
avec le dirigeant de l’établissement ; qu’au demeurant, ce dirigeant a
été contacté sans délai par le responsable présent ;
b) Sur l’objet de l’enquête
> Considérant qu’il est soutenu que les
enquêteurs n’ont pas toujours informé leurs interlocuteurs de l’objet de
l’enquête avant d’établir leurs procès-verbaux ou que ces interlocuteurs
n’ont pas toujours compris l’objet exact de l’enquête ; que,
cependant, toutes les personnes dont les déclarations ont été recueillies par
procès-verbal ont été informées que l’enquête avait pour objet la vérification
du respect des dispositions des titres III et IV de l’ordonnance du 1er décembre 1986
(devenus les titres II et IV du livre IV du code de commerce) dans le secteur de la
répartition pharmaceutique ; qu’elles n’ont donc pas été conduites à
faire, dans l’ignorance de l’objet de l’enquête, des déclarations sur la
portée desquelles elles auraient pu se méprendre et qui auraient ensuite été
utilisées contre elles ;
Considérant qu’il est également avancé que, lors de
l’intervention dans les locaux d’OCP à Saint-Ouen, à Créteil, au Havre et à
Villeneuve d’Ascq, et dans ceux de CERP Rouen au Havre, aucun procès-verbal
d’audition n’a été établi ;
Mais considérant que, dès lors que les enquêteurs n’ont
pas recueilli de déclaration et qu’ils ont notifié l’ordonnance
d’autorisation de visite et saisie à l’occupant des lieux ou à son
représentant, ordonnance qui mentionnait l’objet de leurs investigations, ils
n’étaient pas tenus d’indiquer à nouveau l’objet de leur enquête lors de
la rédaction du procès-verbal de visite et de saisie ;
Considérant, enfin, qu’aucune disposition ne faisait
obligation aux enquêteurs de notifier les ordonnances de visite et de saisie à
l’occupant des lieux ou à son représentant avant de pénétrer dans les locaux de
l’entreprise ;
c) Sur la « visite » d’un
porte-documents
> Considérant que les enquêteurs qui sont
intervenus dans les locaux d’OCP Lille ont saisi, dans le bureau de M. Leday,
directeur régional, un cahier de notes manuscrites et un agenda professionnel appartenant
à M. Leday ; qu’OCP soutient que ces documents se trouvaient dans un « porte-documents »
(terme utilisé par une attestation établie par M. Leday le 15 avril 1999)
et que la visite de cette « sacoche personnelle » (termes utilisés par
OCP dans ses observations du 31 mai 2000) n’était pas autorisée ;
Mais considérant que les enquêteurs étaient autorisés à
procéder à des visites et saisies dans les locaux d’OCP Lille ; que cette
autorisation s’étendait aussi aux porte-documents ainsi qu’aux documents qui
s’y trouvaient ;
d) Sur l’absence de l’officier de police
judiciaire
lors des opérations de visite et de saisie
> Considérant que les procès-verbaux établis par
les agents de la DGCCRF font foi jusqu’à preuve du contraire et que les
énonciations qu’ils contiennent, notamment quant au déroulement de l’enquête,
ne peuvent être combattues par la seule attestation de la personne concernée ; que
le procès-verbal établi lors de la visite des locaux d’OCP à Toulon indique que
les investigations se sont déroulées en présence de l’officier de police
judiciaire ; qu’OCP ne démontre pas le contraire en se bornant à produire une
attestation du directeur de l’établissement visité, selon laquelle l’officier
de police judiciaire se serait absenté pendant le déroulement des investigations ;
e) Sur la saisie de documents d’une société non
visée
par l’ordonnance du juge
> Considérant qu’OCP soutient que la saisie de
documents de la société OCP France Répartition se situait en dehors du cadre de
l’autorisation du juge ; que, cependant, les enquêteurs ont été autorisés à
procéder à des opérations de visite et saisie dans les locaux des entreprises
désignées dans l’ordonnance du juge ; qu’il importe peu que les documents
ainsi saisis aient été établis par une entreprise non visée dans l’ordonnance,
dès lors qu’ils ont été saisis dans des locaux visés par cette ordonnance ;
qu’ainsi, les enquêteurs ont pu, valablement, saisir dans les locaux de la société
OCP Répartition, des documents établis par d’autres entreprises ;
f) Sur le caractère disproportionné des saisies
> Considérant que CERP Rouen soutient que les
saisies opérées par les enquêteurs dans ses locaux ont revêtu un caractère
disproportionné, en violation de l’article 8 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme ; qu’il est, notamment, reproché aux
enquêteurs de ne pas avoir indiqué la nature et l’objet précis des documents
saisis ; que le bordereau descriptif de saisies montre, cependant, que les documents
saisis ont tous fait l’objet d’une désignation ; que, par ailleurs, compte
tenu des contraintes de temps, il ne saurait être exigé des enquêteurs qu’ils
vérifient, avant d’opérer la saisie, que l’intitulé qu’ils retiennent
pour établir le bordereau de saisie correspond très précisément au contenu de chacun
des documents saisis ; que, concernant les anomalies de numérotation relevées sur
les bordereaux de saisie (deux numéros ne correspondaient à aucun document ; un
numéro a été utilisé deux fois), il n’est pas soutenu que cette circonstance a
affecté les droits de la défense ;
En ce qui concerne
la notification du rapport du rapporteur au ministre intéressé :
Considérant que la CSRP s’est étonnée, en séance, que le
rapport du rapporteur n’ait pas été notifié au ministre chargé de la
santé ;
Mais considérant qu’il est de jurisprudence constante que le
rapport n’a pas à être notifié à un ministre qui n’est pas « intervenu
à un quelconque moment pour apprécier, favoriser ou condamner les pratiques
d’entente examinées par le conseil » (Cass. com. 5 nov. 1991, no 90-11.565) ;
qu’une telle intervention n’est pas alléguée par les parties ; qu’au
surplus, un représentant de la direction de la sécurité sociale au ministère des
affaires sociales et de la santé a été interrogé lors de la séance par le Conseil en
présence des parties ;
En ce qui concerne
la procédure devant le Conseil :
Considérant qu’OCP soutient que le bureau de la procédure
du Conseil lui a transmis dans un délai d’un mois les documents qu’elle lui
avait demandés, alors que ce bureau lui aurait affirmé qu’ils seraient transmis
dans un délai de six jours ; que, cependant, OCP n’explique pas pourquoi, au
terme du délai de six jours, elle n’a pas mieux mis à profit la possibilité,
prévue par l’article 18 du décret no 86-1309 du
29 décembre 1986, de consulter, pendant un délai de deux mois, le dossier au
Conseil ; que, sur ce dernier point, OCP pouvait, dès le 10 avril 2000,
demander à consulter à nouveau l’ensemble du dossier au Conseil et disposer encore
ainsi d’un délai d’un mois et demi pour établir ses observations ;
qu’OCP ne peut donc se prévaloir d’une violation des droits de la
défense ;
B. - Sur la prescription
> Considérant qu’il est soutenu que
l’accord de Péronne serait prescrit puisqu’il a été conclu en 1991 ;
que, cependant, s’il est exact, conformément à l’article L. 462-7 du code
de commerce, que le Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans,
cette règle n’interdit pas au Conseil d’apprécier, au regard de l’article
L. 420-1 du code de commerce, un accord conclu avant ce délai de trois ans, mais qui
a continué à s’appliquer pendant ce délai ;
Considérant qu’en l’espèce, l’acte interruptif de
prescription le plus ancien est le procès-verbal d’audition du
18 février 1997 de Mme Branowski ; qu’ainsi, la période non
prescrite s’étend jusqu’au 18 février 1994 ; qu’au cours
de la réunion tenue entre les représentants d’OCP, CERP Rouen, Alliance anté et de
la CSRP, le 8 novembre 1996, soit au cours de la période non prescrite, il a
été fait mention, selon le compte rendu rédigé par M. Desprez, directeur
général de CERP Rouen, « de l’accord de Peronne qui fonctionne depuis cinq
ans, en tolérant un glissement de 0,10 de part de marché avant de réagir » ;
qu’ainsi, cet accord ayant continué à produire des effets au-delà du
18 février 1994, le Conseil est valablement saisi de son application à compter
de cette date ;
Considérant que l’argument, invoqué par la CSRP, selon
lequel aucun procès-verbal n’a interrompu la prescription à son égard, ne peut
davantage être retenu ; qu’en effet, un procès-verbal constitue un acte
interruptif de la prescription pour toutes les parties en cause, même si elles ne sont
pas visées expressément dans ce document ;
C. - Sur le champ d’application de
l’ordonnance
Considérant que les entreprises mises en
cause soutiennent que le marché de la répartition pharmaceutique revêt un caractère
administré et n’est, dès lors, pas visé par le livre IV du code de commerce et,
notamment, par son article L. 410-1 ; qu’en pratique, la mise en œuvre
du droit de la concurrence dans ce secteur serait impossible ; que, notamment, les
dispositions législatives et réglementaires en vigueur plafonnent à la fois les marges
et les ristournes des grossistes ainsi que les prix au détail pratiqués par les
pharmaciens et fixent avec précision les caractéristiques du service rendu par les
grossistes, notamment en ce qui concerne les délais de livraison ; qu’ainsi,
aucune possibilité de concurrence ne subsisterait dans ce secteur ;
Mais considérant, en premier lieu, qu’il est constant que
les textes fixent des plafonds pour les marges à appliquer par les grossistes aux
médicaments remboursables et n’interdisent nullement de mettre en œuvre des
marges plus faibles ; que, par ailleurs, la qualité du service rendu par les
grossistes-répartiteurs peut varier d’un opérateur à un autre et laisse donc place
à une concurrence par les mérites ; qu’ainsi, six pharmaciens ont indiqué aux
enquêteurs que c’était la différence avec la qualité du service rendu par OCP qui
les avait incités à se tourner vers Schulze Pharma, alors que les conditions
commerciales n’avaient pas été déterminantes ; que, lorsqu’un pharmacien
envisageait, en Seine-Maritime, de prendre ORP comme grossiste principal, il subissait des
suppressions de service de la part d’OCP, ce qui montre que ce dernier disposait
d’une marge de manœuvre en ce qui concerne la qualité du service rendu ;
qu’à l’inverse, OCP, pour faire face à la concurrence, a consenti à certains
de ses clients divers avantages, report d’échéance ou cadeaux divers, dont cet
opérateur ne soutient pas qu’ils auraient été contraires à la
réglementation ;
Considérant, en second lieu, que la répartition pharmaceutique
constitue une activité de service ; qu’aux termes d’une jurisprudence
constante, le fait qu’une réglementation restreigne le jeu de la concurrence ne fait
pas obstacle à l’application du droit des ententes ; que, si l’article
L. 420-4 du code de commerce dispose que les pratiques résultant de
l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour
son application ne sont pas soumises aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code
de commerce, il n’en résulte pas que le Conseil de la concurrence serait
incompétent pour les examiner, mais seulement qu’il doit, le cas échéant,
apprécier si les conditions prévues par cet article sont satisfaites ;
D. - sur le fond
> 1. En
ce qui concerne l’accord et la concertation relatifs au gel de parts de marché et
aux conditions commerciales dans la région Nord et en Seine-Maritime :
Considérant qu’un document, daté du 18 avril 1995
et signé par M. Godon, directeur de la région Nord de CERP Rouen, fait état
d’une « réunion concurrence » tenue le 7 avril 1995, à
l’occasion de laquelle les parts de marché auraient été figées à
± 0,20 % à fin décembre 1994 ; qu’outre le gel des parts de
marché, les parties ont limité à 12 % les remises sur la parapharmacie et se sont
engagées à ne pas accorder d’avantages financiers (tels que des reports
d’échéance) ;
Considérant que le compte rendu de la réunion qui s’est
tenue le 8 novembre 1996 entre les représentants d’OCP, CERP Rouen,
Alliance Santé et de la CSRP, mentionne : « rappel est fait de
l’accord de Péronne, qui fonctionne depuis 5 ans, en tolérant un glissement de 0,10
de part de marché avant de réagir » ;
Considérant que M. Godon, directeur de la région Nord du
CERP Rouen, a confirmé aux enquêteurs l’existence d’un accord de gel de parts
de marché conclu en 1991 et prorogé en 1995 ;
Considérant que, lorsque les limites d’évolution maximum de
parts de marché qui avaient été convenues étaient dépassées, les répartiteurs se
restituaient des clients (généralement à l’occasion d’une succession), afin
de revenir dans les limites fixées ; qu’ainsi, dans un cahier de notes
appartenant à M. Billiaud, ancien directeur régional des ventes OCP pour la région
Nord-Normandie, on peut lire la mention suivante (à la date du
8 janvier 1997) :
« OCP : - 0,4 ;
ALLIANCE SANTE + 0,15) à rendre pour ;
CERP : + 0,25) compenser les O,4 % OCP ».
Considérant qu’un document du 26 février 1999,
rédigé par M. Billiaud, faisant état des « gains » et « pertes »
d’OCP par rapport à CERP Rouen, porte la mention suivante, en face du nom de deux
clients pharmaciens : « à rendre, à valider avec Godon » ;
que la page suivante de ce document porte la mention : « dans le
réservoir » avec le nom de six pharmaciens ;
Considérant qu’un rapport d’activité de juin 1998 de
CERP Rouen (agence de St-Quentin) porte la mention suivante :
« Commercial.
Réalisation de deux cessions,
celle de Mlle Vanholebeke officine reprise à l’OCP pour régularisation de
CA. »
Considérant que, selon M. Godon, « régularisation
signifie récupération d’une perte de CA précédente au profit de
l’OCP ».
Considérant que CERP Rouen a également diminué sensiblement les
remises consenties à la Pharmacie Branowski, alors que le chiffre d’affaires de
cette officine avait progressé de 34,2 % en cumul annuel et de 4 % entre les
mois de septembre 1995 et septembre 1996 ; que CERP Rouen justifie cette baisse des
remises par l’augmentation du nombre de commandes passées par l’officine, mais
qu’elle n’a pas établi l’augmentation allégrée ; qu’Alliance
Santé, contactée par cette pharmacie pour faire des contre-propositions, n’a pas
répondu à la demande, alors que dans le passé elle avait fait des propositions à
l’officine ; qu’Alliance Santé soutient que le peu d’empressement
dont elle a fait preuve pour démarcher la pharmacie Branowski s’explique par le
redressement judiciaire dont avait fait l’objet cette officine plusieurs mois
auparavant ; que, cependant, si Alliance Santé pouvait légitimement douter de la
solvabilité de la pharmacie Branowski, elle avait la faculté d’exiger le paiement
comptant des marchandises livrées ou de faire usage de son droit d’interrompre les
approvisionnements en cas de non-paiement des factures ; que le souci de préserver
ses intérêts ne peut donc suffire à justifier un refus total de nouer des relations
commerciales avec cette pharmacie ;
Considérant que, n’étant pas satisfait des avantages
tarifaires octroyés par OCP, M. Gayon, pharmacien, avait souhaité changer de
fournisseur ; que, devant le refus explicite ou implicite des concurrents de le
livrer, il a été contraint de conserver OCP comme fournisseur quasi exclusif ; que,
si Alliance Santé soutient qu’un responsable de l’entreprise a rendu visite à
M. Gayon, que cette visite est intervenue onze mois après la demande de
M. Gayon et qu’aucun rendez-vous préalable n’avait été pris ; que,
si Alliance Santé invoque le redressement judiciaire dont la pharmacie avait fait
l’objet, il a déjà été répondu à cette argumentation à propos de la pharmacie
Branowski ; qu’Alliance Santé observe, par ailleurs, qu’ORP, non visée
par la notification de griefs, n’a pas non plus noué des relations commerciales avec
M. Gayon, ce qui, selon elle, prouve que le peu d’empressement manifesté à
l’égard de M. Gayon s’explique par la situation financière de cette
pharmacie et non par l’existence d’une concertation ; que, cependant, le
comportement d’ORP peut s’expliquer par l’implantation de cette entreprise
qui, à l’époque des faits, livrait ses clients de Normandie à partir d’Auray,
dans le Morbihan ; que, par comparaison, OCP, CERP Rouen et Alliance Santé
possédaient chacune des établissements à proximité de leur clientèle ;
Considérant que CERP Rouen a également diminué de manière
sensible les remises consenties à la pharmacie Leclercq ; que la baisse des
commandes de cette officine n’est pas suffisamment significative pour expliquer la
diminution des remises (par exemple, baisse des commandes de 6 % entre avril et juin
1996, alors que, dans le même temps, la remise sur le « vignetté »
passe de 2,50 à 1,90 % et la remise sur la parapharmacie de 10,55 à
5 %) ; que CERP Rouen attribue la baisse des remises à l’annonce faite par
M. Leclercq de son intention de changer de fournisseur principal le mois suivant,
mais qu’elle n’a pas produit de conditions générales de ventes susceptibles de
justifier cette baisse anticipée de la remise ; que M. Leclercq a pris contact
avec OCP et Alliance Santé pour connaître leurs propositions ; qu’Alliance
Santé n’a jamais répondu et qu’OCP a fait savoir, trois mois plus tard, que
M. Leclercq ne pouvait prétendre à des remises supérieures à celles octroyées
par CERP Rouen ;
Considérant que M. Goulay, client de CERP Rouen, a voulu
changer de fournisseur au profit d’Alliance Santé ; qu’après avoir donné
son accord, ce dernier a finalement refusé de le livrer ;
Considérant que, peu satisfait des conditions que lui consentait
CERP Rouen, M. Dick a pris contact avec OCP et Alliance Santé ; que celle-ci
n’a jamais répondu à ses appels ; qu’OCP a proposé des conditions moins
favorables que celles consenties par CERP Rouen, mais n’a pas été en mesure de
justifier ses propositions par référence à ses conditions générales de vente ;
Considérant qu’Alliance Santé fait valoir que les
pharmacies visées ci-dessus ne lui ont pas passé de commande ; que, cependant, une
commande ne pouvait être sérieusement envisagée sans les contacts préliminaires
usuels ;
Considérant qu’elle affirme également que ces pharmacies
souhaitaient obtenir des conditions commerciales auxquelles leur situation ne leur donnait
manifestement pas droit en application des conditions générales de vente d’Alliance
Santé ; que, cependant, elle ne précise pas les clauses des conditions générales
de vente auxquelles elle fait ainsi allusion ;
Considérant qu’un cahier saisi chez OCP porte les mentions
manuscrites suivantes : « Le 26 mars 98, Le Havre CERP doit 450 KF
à OCP succession Journel. » et « Le 19.05.98, Le Havre CERP doit 200
KF, récupération au 1er juin. » ;
Considérant qu’un fax envoyé à M. Billiaud, ancien
directeur régional des ventes OCP, porte la mention suivante : « rachat
pharmacie Winsback à Fécamp, 650 KF par mois par M. et Mme Vasnier client à
l’OCP ROUEN que j’ai été voir mercredi. Très bon contact. Pas fait énorme
proposition normalement OCP en accord avec la CERP. Aujourd’hui, il fait 1 mois OCP,
1 mois CERP : CA supplémentaire que je ne compte pas rendre à CERP ROUEN si
possible ! ! ! ».
Considérant qu’OCP soutient, en termes généraux, que,
globalement, le montant des remises consenties par les établissements de Lille et de
Rouen n’a pas diminué entre janvier 1994 et décembre 1997 ; qu’à
l’appui de cette affirmation, elle produit un simple tableau chiffré ;
Mais considérant que, même si l’on admettait leur
réalité, ces chiffres ne remettraient pas en cause l’existence de la concertation
établie par les indices mentionnés ci-dessus ; qu’en effet, la concertation a
été fragilisée en 1996, d’abord par la volonté du groupement de pharmaciens
Chti’Pharm du Nord d’obtenir de ses fournisseurs traditionnels de meilleures
conditions et, ensuite, par l’arrivée, à la demande de ce groupement et des
pharmaciens désirant retrouver une certaine liberté commerciale, d’un petit
grossiste-répartiteur jusque-là implanté en Bretagne, l’ORP ; que, dès lors,
il n’est pas exclu qu’en dépit du gel de parts de marché et de la réduction
des remises convenus entre les trois entreprises, le montant moyen des remises accordé
par l’une des entreprises en cause soit, en définitive, resté stable ou, même, ait
augmenté ;
Considérant qu’il résulte du faisceau d’indices
graves, précis et concordants ainsi relevés que les entreprises mises en cause se sont
concertées pour se partager le marché de la répartition des produits pharmaceutiques et
stabiliser leurs parts respectives de marché en s’abstenant de consentir aux
pharmaciens des conditions commerciales meilleures que celles de leurs concurrents ;
Considérant qu’il est soutenu que l’accord de Péronne
et la concertation en Seine-Maritime ne visaient pas à se répartir le marché ou à
s’abstenir de se faire concurrence mais constituaient des engagements des
grossistes-répartiteurs de respecter le plafonnement légal des remises prévu à
l’article L. 138-9 du code de la sécurité sociale et visaient à détecter et
à prévenir les comportements irréguliers au regard de cette disposition ; que cet
objectif était d’autant plus justifié qu’à l’époque des faits, le droit
positif ne comportait aucune sanction à l’égard des grossistes qui auraient
méconnu le plafonnement légal des ristournes ;
Mais considérant que des entreprises qui s’estiment victimes
de pratiques déloyales doivent recourir aux voies de droit dont elles disposent ;
qu’au cas d’espèce, à supposer que des concurrents des entreprises mises en
cause aient consenti aux pharmaciens des remises dépassant le plafond légal, il
appartenait à ces entreprises de saisir le juge compétent afin d’obtenir la
cessation des pratiques et l’indemnisation du préjudice ; que le fait que le
dispositif de répression des infractions ait été renforcé pendant et après la
période couverte par la notification de griefs ne remet pas en cause la réalité des
moyens de droit dont disposaient antérieurement les entreprises ;
Considérant, par ailleurs, qu’il ne résulte pas des pièces
du dossier que la concertation mise en œuvre avait pour seul objet de respecter la
réglementation ; que, notamment, un tel objet n’imposait nullement la
surveillance des parts de marché de chaque entreprise et leur rééquilibrage
concerté ; que, d’ailleurs, certaines entreprises, comme l’OCP,
envisageaient elles-mêmes de ne pas respecter la réglementation relative aux remises
(cf. compte rendu de la réunion tenue par l’OCP à Rouen le 30/10 cote 733) ;
qu’au demeurant, le souci d’imposer le respect du plafond légal des remises
relatives aux produits pharmaceutiques n’explique pas que la limitation concertée du
niveau des remises ait également concerné la parapharmacie non visée par l’article
L. 138-9 du code de la sécurité sociale ;
Considérant que, compte tenu de l’existence des indices
graves, précis et concordants exposés ci-dessus, l’instruction complémentaire
demandée par les parties mises en cause, en vue de rechercher si tel de leur concurrent
n’aurait pas respecté le plafonnement légal des ristournes, n’est pas
nécessaire ;
Considérant que les erreurs contenues dans la lettre de saisine
du ministre de l’économie, à les supposer établies, n’ont aucune incidence
sur la qualification des pratiques en cause ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’OCP,
CERP Rouen et Alliance Santé se sont accordés pour geler leurs parts de marché et
aligner leurs conditions commerciales dans la région Nord et en Seine-Maritime ; que
leur accord et leur concertation ont eu un objet et un effet anticoncurrentiels et sont
donc visés par l’article L. 420-1 du code de commerce ;
2. En ce qui concerne la stratégie commerciale à
l’égard d’ORP
Considérant que M. Bernard, président
du groupement de pharmaciens Chti’Pharma, a déclaré qu’OCP, CERP Rouen et
Alliance Santé se sont concertés pour refuser de livrer, dans les conditions
habituelles, en tant que grossistes secondaires, les pharmaciens ayant fait appel à
l’ORP comme grossiste principal et pour faire de la « surenchère
commerciale » ;
Considérant que cette déclaration est corroborée par plusieurs
documents :
qu’une note de M. Leday, directeur régional
à OCP, porte la mention suivante :
« CERP/IFP = Accord.
Lutte contre ORP et direct » ;
qu’une note d’OCP du
28 septembre 1998 fait état de la mise en place de conditions discriminatoires
à l’encontre des pharmaciens ayant choisi ORP comme fournisseur principal ;
qu’elle confirme, par ailleurs, l’existence des « accords répartiteurs
traditionnels » conclus à l’initiative d’OCP et l’octroi par OCP
de remises d’un niveau largement supérieur au maximum légal afin de contrer
ORP ;
qu’une note émanant d’OCP intitulée « CERP
ne joue pas le jeu » confirme les déclarations de M. Bernard sur
l’adaptation du service : OCP, CERP Rouen et Alliance Santé se sont concertés
pour modifier les services rendus aux pharmacies ayant choisi ORP comme fournisseur
principal, mais « CERP ne joue pas le jeu » (CERP n’a pas modifié
les services qu’il rendait dans trois cas où le pharmacien a remplacé OCP par ORP
comme pharmacien principal) ; que CERP Rouen a reconnu que cette dernière note
était conforme aux comportements décrits par M. Bernard, président du groupement
de pharmaciens Chti’Pharm ;
qu’une note manuscrite OCP au bas d’une
liste de pharmaciens précise « ces clients-là sont ou étaient 1er
CERP, sont-ils partis de la CERP ? ? Faut-il les
boycotter ? ? » ;
qu’une déclaration de
M. Sanchez-Suarez, PDG d’ORP, confirme le système d’adaptation du
service ;
que de nombreux documents saisis chez OCP font état
des avantages octroyés par ce grossiste à certains pharmaciens de Seine-Maritime pour
empêcher l’implantation d’ORP ;
que plusieurs documents décrivent la stratégie
adoptée par OCP et CERP Rouen face à l’implantation d’ORP ; que l’un
de ces documents est une étude OCP intitulée « que faire face à
l’installation de l’ORP, réunion anti-ORP du 30-10 à Rouen » ;
qu’elle envisage une réduction du service et une augmentation substantielle des
remises ; que le document en date du 16 février 1998, établi par CERP
Rouen, décrit la même stratégie ;
Considérant que les éléments énumérés ci-dessus établissent
qu’OCP et CERP ont mis en place une stratégie concertée visant à faire échec à
l’implantation d’ORP dans la région Nord et en Seine-Maritime ;
Considérant que, selon OCP, son comportement serait une réponse
à la violation par ORP de la législation sur les remises, des règles prévues à
l’article L. 442-6 du code de commerce et, enfin, de ses obligations de service
public ; que, cependant, un opérateur économique victime d’un comportement
déloyal doit recourir aux moyens de droit dont il dispose, sans se faire justice à
lui-même, notamment en adoptant un comportement anticoncurrentiel ;
Considérant qu’OCP soutient également que son comportement
résulte de l’application de ses conditions générales de vente ; que,
cependant, elle ne précise pas les clauses de ses conditions générales de vente qui
justifieraient son comportement à l’égard d’ORP ;
Considérant qu’afin de démontrer que la diminution du
service ne visait pas uniquement les pharmaciens prenant ORP comme fournisseur principal,
OCP produit une liste de pharmacies des régions Nord et Normandie qu’elle livre « en
dépannage » le matin uniquement, et qui ont pour répartiteur principal CERP
Rouen ou Alliance Santé ; que, cependant, compte tenu surtout du contexte général,
cette liste n’établit pas l’absence de discrimination à l’égard
d’ORP ; qu’en l’absence de conditions générales de vente traitant du
nombre quotidien de livraisons, il ne peut être exclu que cette discrimination pourrait
revêtir une ampleur plus vaste que celle visée dans le rapport du rapporteur ;
Considérant, enfin, que, pour répondre à l’observation
contenue dans la notification de griefs selon laquelle certains avantages octroyés à des
pharmaciens, outre leur caractère antidéontologique, étaient de nature à limiter
considérablement la crédibilité de la justification avancée pour la mise en place de
ces accords, à savoir le respect de la réglementation, OCP a soutenu que ces cadeaux
n’étaient pas interdits à l’époque des faits et qu’il n’existait
pas de règles déontologiques des grossistes-répartiteurs interdisant ces
pratiques ; que ces circonstances sont, cependant, sans incidence sur la
qualification des pratiques relevées ;
Considérant que les explications de CERP Rouen sont
contradictoires ; que, si, dans un premier temps, cette entreprise a admis clairement
l’existence de la stratégie concertée visant à faire échec à l’implantation
d’ORP : « Vous me présentez un document OCP (...) intitulé CERP
ne joue pas le jeu. Il s’agit selon moi de ce que décrit M. Bernard dans son
audition du 22 février 1999 », elle soutient, dans son mémoire
d’observations, que la concertation ne visait qu’à faire respecter la
réglementation sur les remises ;
Considérant que CERP Rouen a tenté de justifier la mention
suivante contenue dans la note du 28 septembre 1998 de M. Billiaud
d’OCP : « livrer les clients ayant choisi ORP uniquement le matin et
les produits en collection sur le site OCP concerné.//n’accepter que de la
télétrans//pas de retour//pas d’ADP et pas réassort » en affirmant que « ce
service minimum est cohérent avec avec celui fourni à un petit client » ;
que, cependant, les conditions générales de vente d’OCP ne font pas état de ce
service minimum ; que, surtout, la mention relative aux clients ayant choisi ORP
figure sous le titre « les leviers d’action (...) pour contrer ORP »
et sous la rubrique « la cohésion avec les concurrents » ;
Considérant que l’accord et la concertation mentionnés
ci-dessus avaient pour objet de faire échec à l’implantation d’ORP dans la
région Nord et en Seine-Maritime ; que, s’ils n’ont pas empêché cette
implantation, ils ont pu avoir pour effet de limiter son expansion ; que
l’amélioration très substantielle des conditions commerciales consenties aux
pharmaciens ou les mesures de rétorsion dirigées contre ceux qui choisissaient ORP ont
incité un certain nombre de pharmaciens à rester chez OCP ; qu’ainsi, après
avoir analysé la stratégie commerciale développée par les entreprises en cause pour
faire face à l’implantation d’ORP dans le Nord et exposé les avantages
tarifaires discriminatoires accordés à certains pharmaciens, OCP a pu conclure : « expérience
réussie » ;
Considérant, par ailleurs, qu’ORP n’a pas
véritablement réussi à s’implanter dans la Seine-Maritime, malgré des conditions
commerciales attractives ; que sa part de marché est passée de 0,39 % en 1996
à 1,27 % en 1997 et 1,75 % en 1998 ; qu’elle ne travaille, en fin de
période, qu’avec dix clients ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’OCP
et CERP Rouen ont mis en œuvre une concertation visant à empêcher le développement
d’ORP dans la région Nord et en Seine-Maritime ; que cette pratique a eu un
objet et a produit des effets anticoncurrentiels ; qu’elle est donc prohibée
par l’article L. 420-1 du code de commerce ; qu’en revanche, il
n’est pas établi qu’Alliance Santé ait participé à la concertation ;
3. Pressions exerçées sur Schulze Pharma
(devenue Phoenix Pharma en 1997)
Considérant que, le
8 novembre 1996, s’est tenue une réunion entre les responsables
d’OCP, de CERP Rouen, d’Alliance Santé et de la CSRP afin de faire le point sur
la « guerre » commerciale en cours à la suite, notamment, de la perte
par OCP de la clientèle de 71 pharmaciens au profit de Schulze Pharma ; que le
compte rendu de cette réunion fait apparaître la mention suivante :
« 1. Notre désir de mettre fin à cette situation
ubuesque.
2. L’agresseur est reconnu comme étant Schulze.
3. Nous lui proposerons.
a) Souhaitez-vous une trêve.
b) Êtes-vous d’accord pour restituer les
chiffres d’affaires déviés ? »
Considérant que M. Le Guisquet, secrétaire général de la
CSRP, a signifié à M. Guardiola, responsable de Schulze Pharma, la conclusion à
laquelle sont parvenus les participants à la réunion, à savoir qu’ « aucune
trêve n’est possible sans envisager la restitution des chiffres
d’affaires » ;
Considérant que les participants à la réunion ont envisagé « la
continuation de la guerre » pour le cas où Schulze Pharma refuserait
d’obtempérer ; qu’ils ont pris rendez-vous pour le
12 novembre ;
Considérant qu’une note de M. Desprez, de CERP Rouen,
en date du 13 novembre 1996, montre que, lors de la réunion du 12 au matin, le
groupe Schulze Pharma a refusé de restituer le chiffre d’affaires pris à OCP ;
Considérant que la coalition d’OCP, CERP Rouen et Alliance
Santé contre Schulze Pharma, déjà affirmée lors de la réunion du 8 novembre, est
exprimée à nouveau explicitement lors de la réunion du 12 novembre : « Nous
continuerons à attaquer les clients SCHULZE en nous interdisant d’attaquer nos
clients mutuels » ;
Considérant que Schulze Pharma a gagné 2,23 points de parts de
marché sur la région parisienne en octobre 1996 (12,78 % contre 10,55 % en
septembre), mais est retombé à 12 % en décembre 1996 (c’est-à-dire après
les réunions de novembre 1996) et 11,60 en octobre 1997 (cumul sur douze mois) ;
qu’en décembre 1996, OCP a recouvré ses positions de septembre, la progression de
Schulze Pharma se faisant au détriment d’Alliance Santé (- 1,05 %) et CERP Rouen (
0,44 %) ; que Schulze Pharma est ensuite passé à 12 % en décembre 1996
et à 11,24 % fin octobre 1998, en cumul annuel ; que l’un des buts de
l’entente, à savoir contraindre Schulze Pharma à céder des parts de marché, a
donc été atteint ;
Considérant qu’au plan national, Phoenix Pharma a retrouvé,
en octobre 1998 (cumul annuel), pratiquement les parts de marché qui lui avaient été
concédées par l’entente lors de la réunion du 12 novembre 1996 :
3,27 % contre 3,20 % ;
Considérant qu’OCP soutient que Schulze Pharma avait lancé
une attaque commerciale sur les clients d’OCP de la région parisienne au moyen
d’avantages tarifaires illicites ; que les pressions auraient seulement visé à
obtenir de Schulze Pharma qu’elle cesse cette pratique illicite ; que, par
ailleurs, la baisse des parts de marché enregistrée par Schulze Pharma à partir de
décembre 1996 s’expliquerait par le fait que cette entreprise avait cessé de
proposer des remises excédant le plafond légal et par le fait que les instances
gouvernementales sont, à l’époque des faits, intervenues pour mettre fin « à
la guerre » ;
Mais considérant que ces arguments sont contredits par les
faits ; qu’en effet, il résulte clairement des constatations mentionnées
ci-dessus que c’est la différence de qualité du service qui a amené
71 pharmaciens à quitter OCP pour rejoindre Schulze Pharma ; qu’en
revanche, les conditions commerciales consenties par Schulze Pharma n’ont pas été
déterminantes ; que, par ailleurs, OCP a proposé des remises nettement supérieures
aux plafonds réglementaires, même dans les cas où les éléments à sa disposition
montraient qu’ORP respectait cette réglementation ; que, si Schulze Pharma a
parfois été amenée à consentir des services supplémentaires à des pharmaciens,
c’était en général pour s’aligner sur OCP, dans des cas, par exemple, où
celle-ci ne respectait pas le plafond légal de remise ; que, si OCP entendait
seulement réagir contre les pratiques supposées illégales mises en œuvre par
Schulze Pharma, l’on ne voit pas les raisons pour lesquelles elle a aussi consenti
des remises sensiblement supérieures aux plafonds réglementaires aux clients de CERP
Rouen et Alliance Santé ;
Considérant que c’est dans ce contexte de dépassement des
plafonds réglementaires des remises par OCP qu’il convient de situer la déclaration
suivante de M. Guardiola, responsable de Schulze Pharma : « M. Scheifele
(cf. note 20) m’avait dit précédemment que “faire la guerre en France
lui coûtait moins cher que faire la guerre en Allemagne” et il voulait amener le
groupe Alliance Santé (Allianza Italie) à un accord européen (il voulait à mon avis
prendre une participation dans Alliance Santé en France). J’ai expliqué que nous
avions atteint l’objectif stratégique (déréguler le marché et montrer sa force)
et qu’il convenait à revenir à une gestion d’entreprise plus normale
(l’entreprise vivait très mal l’instabilité quotidienne qui s’était
instaurée). Deux jours après, j’ai obtenu son feu vert pour arrêter de faire des
offres démentielles » ;
Considérant qu’au demeurant, comme il a déjà été
indiqué, si les entreprises en cause s’estimaient victimes de pratiques déloyales,
il leur était loisible de recourir aux voies de droit existantes ; qu’en
revanche, elles ne pouvaient répliquer à des pratiques prétendument déloyales par une
entente anticoncurrentielle ; que, dans ces conditions, une instruction
complémentaire, visant à vérifier si Schulze Pharma avait violé le plafond légal,
n’apparaît pas utile ;
Considérant qu’il n’apparaît pas non plus nécessaire
de vérifier si certains pharmaciens n’étaient pas satisfaits des services rendus
par Schulze Pharma ou, au contraire, étaient satisfaits des services rendus par
OCP ; que, sur ce dernier point, il convient de rejeter l’argument d’OCP
selon lequel elle bénéficie d’un bon taux de satisfaction auprès de sa clientèle
dans la région parisienne ; qu’en effet, cet argument s’appuie sur une
enquête effectuée un an après le départ des 71 pharmaciens ; que, par
ailleurs, une partie importante de l’enquête (près de 30 %) a été effectuée
auprès du personnel même d’OCP (avec un taux de retour des questionnaires plus
élevé que pour les clients), ce qui en affaiblit la portée ;
Considérant que la baisse des parts de marché enregistrée par
Schulze Pharma à partir de décembre 1996 s’explique pour l’essentiel par la
trêve conclue par les opérateurs du secteur en novembre 1996 ;
Considérant que la participation d’Alliance Santé et de
CERP Rouen aux pressions exercées sur Schulze Pharma est attestée par les
procès-verbaux des réunions des 8 et 12 novembre 1996 ; qu’en
revanche, la participation active de la CSRP n’est pas établie ;
Considérant que la concertation entre OCP, CERP Rouen et Alliance
Santé, visant à faire pression sur Schulze Pharma pour que cette entreprise restitue les
chiffres d’affaires pris à OCP, a eu un objet et un effet anticoncurrentiels ;
qu’elle est donc prohibée par l’article L. 420-1 du code de
commerce ;
4. En ce qui concerne l’accord national concernant le
gel
de parts de marché
Considérant qu’à la suite de la
décision de mettre fin à la « guerre commerciale » dans la région
parisienne, OCP, CERP Rouen et Alliance Santé, à l’occasion de la réunion tenue le
12 novembre 1996 à la CSRP, ont pris l’engagement de stabiliser « pour
septembre 1997 » les parts de marché des différents opérateurs ;
Considérant que M. Oudiz (ancien directeur commercial
d’IFP) a rédigé des notes manuscrites faisant apparaître l’engagement des
entreprises en cause d’arrêter « toute action commerciale dès ce
soir » ; que les phrases « si dénonciation à partir du 1.1.98 avec
3 mois d’avance » et « accord vaut année pleine, préavis
3 mois » indiquées dans ces notes laissent à penser que l’accord
court jusqu’au 1er janvier 1998 avec reconduction tacite sauf
préavis de 3 mois ; que la phrase « tout écart de 0,10 % doit
amener une réduction du solde dans les 3 mois » est à rapprocher du
compte rendu de M. Desprez de la réunion du 8 novembre 1996 (« rappel
est fait de l’accord de Péronne qui fonctionne depuis 5 ans, en tolérant un
glissement de 0,10 de part de marché avant de réagir ») ; qu’il en
résulte que l’accord de gel des parts de marché conclu le
12 novembre 1996 fonctionne selon les mêmes principes, à savoir restitution de
clientèle lorsque la variation des parts de marché excède 0,10 % ;
Considérant que les notes manuscrites mentionnent des parts de
marché identiques aux parts de marché national GERS (Groupement d’intérêt
économique constitué par les laboratoires pharmaceutiques, qui publie, tous les mois,
les parts de marché des différents répartiteurs) d’octobre 1995 ; que
l’accord de gel des parts de marché conclu le 12 novembre 1996 revêt donc
une dimension nationale ;
Considérant que cette dernière conclusion est corroborée par de
nombreux documents, décrits dans la première partie de la présente décision,
concernant les zones géographiques suivantes : Ouest et Haute-Vienne, Sud-Ouest,
Sud-Est, région parisienne ;
Considérant que les entreprises OCP, CERP Rouen et Alliance
Santé soutiennent que leur accord se justifie par la mise en place, en 1991, d’une
réglementation visant à limiter le taux de remise consenti aux pharmaciens sur les
spécialités remboursables et que les décisions prises lors des réunions entre
concurrents auraient eu pour but de se conformer à la réglementation ; que,
cependant, aucun document interne aux entreprises ne fait référence à la dimension
légale de ces accords ;
Considérant, par ailleurs et surtout, que l’argument des
entreprises ne permet pas d’expliquer la gestion des avances-retards avec restitution
de clientèle ; que, pour ne citer que deux exemples, il ne permet pas
d’expliquer pourquoi CERP Rouen a affirmé que « nous devions par ailleurs
à OCP Nantes 100 KF de Pourieux Guérande, affaire gérée par Coudray qui avait
mutualisé ce cas avec nos pertes du Mans et d’Hérouville » ou encore
pourquoi Alliance Santé a porté sur un document la mention suivante : « Marseille.
Rencontre OCP Marseille : accord sur les soldes de CA - écart significatif
constaté » ;
Considérant que, pour contester la thèse de l’accord
général de gel de parts de marché, OCP et CERP Bretagne Nord produisent divers
éléments tendant à démontrer l’existence d’une politique concurrentielle
dans le secteur de la répartition pharmaceutique ; que, cependant, la conclusion
d’un accord général de gel de parts de marché n’est pas exclusive du maintien
d’une certaine concurrence ; qu’en outre, des violations de l’accord
ne sont pas inconcevables ; qu’à titre d’exemple, à la suite d’une
violation de l’accord Cyclamed dans la région parisienne, un message interne à OCP
portait la mention suivante : « 5.02.99 : à noter que nous avions pris
250 KF sur ERPI fin 98. Il s’agissait de 2 successions : M. et Mme Bidolet
partageaient leur chiffre dans chacune de leurs Phies. Les successeurs sont devenus
majoritaires OCP dans les 2 cas, je n’avais pas déclaré ces gains : + 150
et + 100 dans la mesure ou ERPI ne savait pas où était parti ce chiffre » ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’OCP,
CERP Rouen et Alliance Santé ont conclu un accord visant à stabiliser leurs parts de
marché au plan national ; que, s’il n’est pas possible, au vu des
éléments du dossier, de déterminer de façon précise l’effet anticoncurrentiel de
l’accord, celui-ci a pu affecter l’ensemble du marché de la distribution du
médicament en France ; que cet accord a donc eu un objet et un effet potentiel
anticoncurrentiels et qu’il est, dès lors, prohibé par l’article L. 420-1
du code de commerce ;
5. En ce qui concerne l’affectation de la concurrence
Considérant qu’il est soutenu par les
parties que le secteur de la répartition pharmaceutique est caractérisé par une absence
de concurrence entre les grossistes-répartiteurs ; que cette situation résulterait
du plafonnement de la marge des grossistes-répartiteurs, du plafonnement des remises
octroyées aux pharmaciens et du fait que ceux-ci ne répercutent jamais, auprès du
consommateur, la partie des remises qui dépasse le plafond réglementaire ; que,
cependant, le plafonnement de la marge de gros ne fait pas obstacle à ce que le grossiste
applique une marge inférieure au plafond réglementaire ; qu’en outre, ainsi
qu’il a été dit, le secteur de la répartition pharmaceutique fait l’objet
d’une réelle concurrence par les services ; que c’est précisément par
une diminution de la qualité des services rendus, c’est-à-dire par une diminution
volontaire de l’efficacité de la distribution en gros des produits concernés, que
les grossistes à l’encontre desquels des griefs ont été retenus ont entendu
réaliser une entente de répartition de marché ; que, par ailleurs, même si la
pratique n’en est pas répandue, il est ressorti des débats en séance que les
pharmaciens d’officine pourraient légalement vendre les médicaments en dessous du
prix réglementaire, qui n’est qu’un prix plafond, ce qui leur permettrait de
répercuter sur les consommateurs finaux les avantages consentis par les
répartiteurs ; qu’enfin, les dispositions législatives invoquées ne
s’appliquent pas à la parapharmacie ;
6. En ce qui concerne l’application de l’article
L. 420-4
du code de commerce
Considérant que CERP Rouen soutient que
l’accord de gel de parts de marché serait une procédure destinée à organiser une
situation de fait et non à la provoquer et que le comportement des entreprises en cause
s’explique par le souci de garantir le respect de la réglementation relative aux
ristournes ; que l’accord devrait en conséquence, selon elle, bénéficier de
l’exemption prévue à l’article L. 420-4 du code de commerce ;
qu’OCP estime que l’accord de Péronne, en ce qu’il est visé par le
premier grief, avait pour objet et pour effet d’assurer le respect, par les
opérateurs économiques, des dispositions de l’article L. 138-9 du code de la
sécurité sociale instaurant un plafonnement des remises et devrait, dès lors,
bénéficier des dispositions de l’article L. 420-4.I-2o du code
de commerce ; qu’Alliance Santé considère également que les pratiques qui lui
sont reprochées sont couvertes par l’article L. 420-4.I-1o du
code de commerce, dans la mesure où elles résulteraient des dispositions de
l’article L. 138-9 du code de sécurité sociale ; qu’elle relève,
par ailleurs, que, par leurs concertations, les grossistes-répartiteurs ont poursuivi
l’objectif d’imposer le respect de la réglementation et entendu préserver un
service de qualité ; que les pratiques devraient en conséquence bénéficier
également des dispositions de l’article L. 420-4.I-2o du code
de commerce ; qu’elle soutient encore que le 4e grief qui lui a
été notifié (pratiques concertées visant à s’opposer au développement de
Schulze Pharma) doit bénéficier de la même disposition ;
Considérant que, s’agissant de l’application du 1o de
l’article L. 420-4-I, il n’est pas démontré en quoi les pratiques de
concentration visant à organiser un partage du marché ou à s’opposer à
l’entrée sur le marché d’un nouvel opérateur, résulteraient des dispositions
de l’article L. 189-9 du code de la sécurité sociale, qui se borne à
instaurer un plafonnement des remises que les grossistes peuvent consentir aux pharmaciens
d’officine ; que, s’agissant de l’application du 2o de
cet article, à supposer même que les pratiques dénoncées aient contribué au progrès
économique, ce qui n’est pas démontré, il est constant qu’elles ont éliminé
la concurrence sur une partie substantielle du marché, et il n’est même pas
allégué qu’une part équitable du profit qui en serait résulté ait été
réservée aux utilisateurs ; qu’ainsi, les conditions qui doivent être
satisfaites pour obtenir le bénéfice de l’exemption ne sont pas remplies ; que
les intéressés ne peuvent donc se prévaloir des dispositions de l’article
L. 420-4-I ;
Sur les
sanctions :
Considérant qu’aux termes de l’article L. 464-2 du
code de commerce, le Conseil de la concurrence « peut ordonner aux intéressés
de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des
conditions particulières ;
Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit
immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions.
Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des
faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie et à la
situation de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné. Elles sont
déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de
façon motivée pour chaque sanction.
Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de
5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du
dernier exercice clos. Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le maximum est de
10 000 000 F » ;
Considérant qu’OCP est la principale instigatrice des
pressions exercées sur Phoenix Pharma dans la région parisienne et de l’accord
national concernant le gel de parts de marché ;
Considérant que CERP Rouen et Alliance Santé ont subi de fortes
contraintes de la part d’OCP avant de s’associer à cette dernière pour exercer
des pressions sur Phoenix Pharma ;
Considérant que la gravité des pratiques doit être appréciée
en tenant compte du fait qu’elles ont été mises en œuvre sur l’ensemble
du territoire national et pendant plusieurs années par les membres d’une profession
disposant d’une exclusivité légale et en vue d’abolir les marges de liberté
étroites permises par la réglementation, à l’intérieur desquelles peut
s’exercer la concurrence ; qu’elles ont eu pour objet et pour effet de
décourager l’entrée de nouveaux opérateurs sur les marchés concernés et de faire
obstacle au transfert au consommateur final des gains de productivité ;
Considérant que le dommage à l’économie doit
s’apprécier en tenant compte du fait que le secteur concerné comprend, pour
l’essentiel, des spécialités pharmaceutiques délivrées sur ordonnance médicale
et assimilables à des biens de première nécessité ; que l’entente entre les
grossistes, si elle n’a pas d’effet direct sur les prix payés par les
consommateurs, a pour conséquence de contribuer à la rigidité de la distribution et de
rendre plus difficile l’aménagement des prix des médicaments ; que,
s’agissant des prix de parapharmacie, les pratiques ont pour effet de faire obstacle
à une compétition par les prix au stade du gros et, par conséquent, au stade du
détail, alors que ce secteur n’est nullement encadré par une réglementation
particulière ;
Considérant que le chiffre d’affaires réalisé en France
par la société OCP Répartition SAS, lors du dernier exercice clos (1999),
s’élève à 33 041 300 031 F ; qu’au vu des éléments
généraux et individuels tels qu’appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger
une sanction pécuniaire de 50 000 000 F ;
Considérant que le chiffre d’affaires réalisé en France
par la société Alliance Santé, lors du dernier exercice clos (1999), s’élève à
27 121 517 184 F ; qu’au vu des éléments généraux et
individuels tels qu’appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction
pécuniaire de 30 000 000 F ;
Considérant que le chiffre d’affaires réalisé en France
par la société CERP Rouen, lors du dernier exercice clos (1999), s’élève à
11 868 106 017 F ; qu’au vu des éléments généraux et
individuels tels qu’appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction
pécuniaire de 18 000 000 F ;
Considérant que, pour renforcer l’efficacité de la
concurrence dans le secteur de la répartition pharmaceutique, il convient de porter à la
connaissance des pharmaciens le caractère illicite des pratiques visées ci-dessus et les
sanctions prononcées à l’encontre des entreprises qui s’y prêtent ;
qu’il y a lieu d’ordonner la publication des parties C et D de la partie II
de la présente décision par les entreprises visées à l’article 2, à frais
communs et à proportion des sanctions pécuniaires qui leur sont infligées, dans le Moniteur
des Pharmacies,
Décide :
Art. 1er. - Il
n’est pas établi que CERP Bretagne Nord et la Chambre syndicale de la répartition
pharmaceutique aient enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de
commerce ; il n’est pas non plus établi qu’Alliance Santé ait participé
à la stratégie visant à s’opposer au développement d’ORP.
Art. 2. - Il est établi que les
sociétés OCP Répartition SAS, Alliance Santé et CERP Rouen ont enfreint les
dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce.
Art. 3. - Sont infligées les
sanctions pécuniaires suivantes :
à la société OCP Répartition SAS :
50 000 000 F ;
à la société Alliance Santé :
30 000 000 F ;
à la société CERP Rouen :
18 000 000 F.
Art. 4. - Dans un délai de trois
mois à compter de la notification de la présente décision, les sociétés visées à
l’article 2 ci-dessus feront publier les parties C et D de la partie II de
celle-ci, à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires, dans le Moniteur
des Pharmacies. Cette publication sera précédée de la mention « Décision
du Conseil de la concurrence no 01-D-07 du 11 avril 2001
relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la répartition
pharmaceutique ».
Délibéré, sur le rapport oral de M. Arhel, par Mme
Hagelsteen, présidente, MM. Jenny et Cortesse, vice-présidents, Mmes
Boutard-Labarde, Flüry-Herard, MM. Bidaud et M. Ripotot, membres.
La secrétaire de séance,
Patricia Perrin |
La présidente,
Marie-Dominique Hagelsteen |
NOTE (S) :
>(1) Certains répartiteurs, comme ORP, livrent par leurs propres moyens
mais également par messagerie et déclarent l’ensemble du territoire national comme
zone de chalandise.
>(2) Alliance Santé est issue de la fusion, en 1999, des sociétés ERPI,
IFP et ORPEC.
>(3) La remise sur le vignetté passe de 2,5 à 1,9 % et celle sur la
parapharmacie de 12 à 5 %.
>(4) Jusqu’en avril 1998, ORP livrait ses clients du Nord et de
Normandie à partir d’Auray dans le Morbihan.
>(5) La date la plus proche dans ce cahier est le
12 décembre 1998.
>(6) Reports d’échéance.
>(7) Soulignement ajouté.
>(8) Soulignement ajouté.
>(9) PDG D’ORP, ancien cadre de la CERP Rouen.
>(10) Soulignement ajouté.
>(11) Au bas de la facture une mention manuscrite précise
“0,25 % cadeau facture pour le CA OCP 1998”.
>(12) Au bas dela facture il est mentionné “0,25 % CA OCP sous
forme de factures pour 1997”.
>(13) Equivalent à 1 mois de CA.
>(14) Probablement le 30 octobre 1996.
>(15) Les 7 autres ont, soit vendu leur officine, soit été
« repris » par la concurrence et leurs conditions d’octobre 1996
n’ont pas été conservées.
>(16) Ce taux correspond au seuil de revente à perte.
>(17) Terme repris par l’un des pharmaciens.
>(18) Le CA moyen d’une pharmacie est de 5 MF/an ce qui
correspond à des achats mensuels, auprès du fournisseur principal, de l’ordre de
300 KF/mois.
>(19) M. Moal est un commercial de Phoenix Pharma.
>(20) M. Scheifele est président du directoire de Phoenix
International en Allemagne.
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| © Ministère de l'Économie, des
Finances et de l'Industrie - DGCCRF - 03 septembre 2001 |