Arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique) en date du 9 mai 2001 relatif au pourvoi formé par la société Groupement d’entreprise de services (GES) contre un arrêt rendu le 27 octobre 1998 par la cour d’appel de Paris (1^re chambre civile, section H) concernant le recours formé par la société Marbreries Lescarcelle, l’Union nationale des entreprises de services funéraires (UNESF), la société de Memoris et la société Marbreries Régis et fils, contre une décision n^o 1997-D-76 (*) du Conseil de la concurrence en date du 21 octobre 1997 relative à des pratiques relevées dans le secteur des pompes funèbres à Gonesse et dans les communes limitrophes et dans le secteur de la marbrerie funéraire dans le département du Val-d’Oise

NOR :  ECOC0100221X

    La Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, a rendu l’arrêt suivant :
    Sur le pourvoi formé par la société Groupement d’entreprises de services (GES), anciennement dénommée Pompes funèbres générales (PFG) Ile-de-France, dont le siège est 66, boulevard Richard-Lenoir, 75011 Paris, en cassation d’un arrêt rendu le 27 octobre 1998 par la cour d’appel de Paris (1^re chambre, section H), au profit :
    1^o  De la société Marbreries Lescarcelle, société à responsabilité limitée, dont le siège est 1, Villa Boissière, 75016 Paris ;
    2^o  De l’Union nationale des entreprises de services funéraires (UNESF), dont le siège est 23, rue du Groslay, 95160 Montmorency ;
    3^o  De la société de Memoris, société anonyme, dont le siège est 22, place de la République, 95330 Domont ;
    4^o  De la société Marbreries Régis et fils, société anonyme, dont le siège est 23, rue Groslay, 95160 Montmorency ;
défenderesses à la cassation.
    En présence du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, domicilié 59, boulevard Vincent-Auriol, 75703 Paris Cedex 13.
    La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les onze moyens de cassation annexés au présent arrêt.
    La Cour, en l’audience publique du 13 mars 2001, où étaient présents ; M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référentaire rapporteur, MM. Leclercq, Métivet, Mmes Collomp, Favre, conseillers, M. Huglo, Mme Mouillard, M. Boinot, Mme Guéguen, conseillers référendaires, M. Viricelle, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre.
    Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de M^e Luc-Thaler, avocat de la société Groupement d’entreprises de services (GES), de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat des sociétés Marbreries Lescarcelle, Union nationale des entreprises de services funéraires (UNESF), de Memoris et Marbreries Régis et fils, de M^e Ricard, avocat du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, les conclusions de M. Viricelle, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
    Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 27 octobre 1998), que, saisi à la fois par le ministre de l’économie, par quatre entreprises de pompes funèbres et par l’Union nationale des entreprises de services funéraires, le Conseil de la concurrence a, par décision n^o 97-D-76 du 21 octobre 1997, estimé que la société des Pompes funèbres générales, aux droits de laquelle vient la société Groupement d’entreprises de services (GES), s’était, entre avril 1991 et juillet 1995, rendue coupable d’entente et d’abus de position dominante en permettant la confusion dans l’esprit du public de l’activité de la chambre funéraire municipale de Gonesse, dont elle était concessionnaire exclusif, et de ses activités de prestataire du service libre exercées dans des locaux commerciaux installés à l’intérieur du funérarium, en incitant les familles, par une information insuffisante, à choisir des prestations plus onéreuses, en réservant un traitement discriminatoire aux entreprises de pompes funèbres concurrentes à l’occasion de leur accès à l’intérieur du funérarium de Gonesse, en insérant, dans les contrats de mandat signés avec plusieurs commerçants du département du Val-d’Oise, des clauses de non-concurrence leur interdisant de s’établir comme entrepreneur de pompes funèbres à l’issue du contrat, dans le but de limiter l’accès au marché de concurrents potentiels, en élaborant une tarification des prestations de marbrerie exécutées pour son compte en sous-traitance par les entreprises d’un groupement de marbriers du nom de GMR 95, en adhérant à l’entente du GMR 95 et de ses membres pour organiser un cloisonnement géographique du marché et en contribuant à sa mise en œuvre ; que le Conseil l’a condamnée, ainsi que d’autres entreprises, à une sanction pécuniaire et a également prononcé une injonction de publication de sa décision à l’encontre de la seule société GES ; que la société GES a formé un recours contre cette décision ;
            Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir admis l’Union nationale des entreprises de services funéraires, la société de Memoris, la société Marbreries Régis et fils et la société Marbreries Lescarcelle à plaider sur le fond du litige avant qu’il n’eût été statué sur la recevabilité de leurs interventions devant la cour d’appel, interventions que l’arrêt attaqué a dû reconnaître irrecevables, alors, selon le moyen :
    1^o  Que ce faisant, la cour d’appel a violé les articles 122 du nouveau code de procédure civile et 7 du décret n^o 87-849 du 19 octobre 1987 ;
    2^o  Que l’arrêt attaqué, qui prive la société GES du bénéfice d’un moyen d’irrecevabilité jugé bien fondé, méconnaît les droits de la défense ;
    Mais attendu qu’il ne résulte pas des énonciations de l’arrêt que l’Union nationale des entreprises de services funéraires, la société de Memoris, la société Marbreries Régis et fils et la société Marbreries Lescarcelle aient été admises à plaider sur le fond du litige ; que le moyen manque par le fait même qui lui sert de base et ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
            Sur le premier moyen additionnel :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté son recours contre la décision du Conseil de la concurrence, alors, selon le moyen, que le rapporteur ayant participé au délibéré, la cour d’appel n’a pu refuser d’annuler la décision frappée de recours sans violer l’article 6 (1^o) de la Convention européenne des droits de l’homme ;
    Mais attendu qu’il résulte de l’article 2 (3^o) du décret n^o 87-849 du 19 octobre 1987 que, lorsque la déclaration de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence ne contient pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification de la décision frappée de recours ; que la société GES n’ayant exposé le moyen d’annulation tiré de la présence du rapporteur au délibéré ni lors de sa déclaration de recours ni dans les deux mois suivant la notification de la décision, elle n’est pas recevable à le faire pour la première fois devant la Cour de cassation et la cour d’appel n’était pas tenue de le relever d’office ; d’où il suit que le moyen est irrecevable ;
            Sur le deuxième moyen :
    Attendu que la société GES reproche à l’arrêt d’avoir écarté le moyen de procédure tiré de ce que le procès-verbal d’enquête du 9 septembre 1993 n’a pas, en violation de l’article 31 du décret n^o 86-1309 du 29 décembre 1986, été signé par les deux personnes, assistants funéraires du funérarium de Gonesse, qui ont seules assisté au début des investigations, alors, selon le moyen, que les motifs de l’arrêt sont impropres à justifier l’absence de signature invoquée et que le moyen de la société GES n’a pu être écarté qu’en violation de l’article 31 du décret du 29 décembre 1986 et de l’article 47 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    Mais attendu que les procès-verbaux prévus à l’article 46 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, devenu l’article L. 450-2 du code de commerce, sont signés de l’enquêteur et de la personne concernée par les investigations ; que ces signatures, destinées à certifier, jusqu’à preuve contraire, l’exactitude des opérations et déclarations qui y sont relatées, doivent nécessairement émaner des témoins et auteurs desdites investigations et déclarations ; qu’ayant constaté que le responsable de l’agence, M. Jean, seul signataire, en dehors de l’enquêteur, du procès-verbal litigieux, avait assisté à l’ensemble des opérations telles que précisément décrites dans le procès-verbal, après qu’il eut été informé de la qualité des intervenants et de l’objet de leur visite, et que les explications relevées et les documents remis émanaient de lui seul, la cour d’appel a pu décider que le procès-verbal contesté avait été établi conformément aux textes invoqués au moyen, lesquels n’imposent pas la signature de toutes les personnes éventuellement présentes ; que le moyen n’est pas fondé ;
            Sur le deuxième moyen additionnel :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir écarté le moyen de précédure tiré de la remise de documents non demandés, alors, selon le moyen, que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains, demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en prendre copie ; qu’il résulte des propres constatations des juges du fond que les mentions imprécises des procès-verbaux ne permettent pas de savoir si les documents remis ont été ou non demandés et que ceux-ci n’ont pas tiré les conséquences de leurs propres constatations au regard de l’article 47 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;

    Mais attendu que la possibilité qu’ont les enquêteurs, en vertu de l’article 47 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, devenu l’article L. 450-3 du code de commerce, de demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels, n’exclut pas que puissent leur être remis, hors toute contrainte, des documents qu’ils n’auraient pas demandés ; qu’ayant constaté qu’il résultait de l’ensemble des procès-verbaux des 9, 13, 21, 22, 24 et 27 septembre 1993 que les documents mentionnés avaient été remis pas M. Jean, directeur de l’agence, et énoncé exactement que ces faits s’inscrivaient bien dans le cadre des pouvoirs reconnus aux enquêteurs par le texte précité, la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est pas fondé ;
            Sur le troisième moyen additionnel :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir écarté le moyen de procédure tiré de l’absence d’information de l’objet de l’enquête, alors, selon le moyen, que les juges du fond ont laissé sans réponse les conclusions de la société GES faisant valoir qu’à supposer qu’il puisse être établi que l’ensemble des personnes interrogées aient eu connaissance que l’enquête portait sur le marché des pompes funèbres, il n’a été fait état à aucun moment d’une enquête dans le secteur de la marbrerie funéraire, en sorte que les condamnations prononcées pour des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la marbrerie funéraire l’ont été sur la base d’une procédure irrégulière ; qu’ainsi, les juges du fond ont violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile ;
    Mais attendu que l’arrêt retient que, selon les procès-verbaux, M. Jean a été informé de l’objet de l’enquête ; que, par ce seul motif, la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties, a répondu aux conclusions prétendument omises ; que le moyen n’est pas fondé ;
            Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
    Attendu que la société GES fait encore grief à l’arrêt d’avoir défini le marché pertinent des pompes funèbres, géographiquement constitué, selon la cour d’appel, de Gonesse (commune d’implantation d’un funérarium) et de six communes limitrophes (marché sur lequel l’arrêt attaqué a retenu la commisison de pratiques d’abus de position dominante et d’ententes prohibées, pratiques à raison desquelles elle s’est vu infliger une sanction pécunaire de cinq millions de francs), comme incluant les activités de marbrerie stricto sensu, alors, selon le moyen :
    1^o  Que les motifs de l’arrêt ne justifient par la réunion des prestations de marbrerie funéraire proprement dite à celles des pompes funèbres ; que la cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 et violé l’article 2223-19-(8^o) du code des collectivités territoriales ;
    2^o  Que la considération de l’implantation d’un funérarium est, pour la définition géographique d’un marché de la marbrerie, dépourvue de toute signification, de sorte que l’arrêt est en tout état de cause dépourvu de base légale au regard des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    Mais attendu, d’une part, que l’arrêt constate que l’enquête a révélé que le funérarium joue, dans les pratiques funéraires actuelles en cause, un rôle de plus en plus important, en raison du transfert des corps en ce lieu dans la grande majorité des cas, et que les familles confrontées à l’organisation des funérailles reçoivent à ce moment les conseils et préconisations qui vont déterminer leur choix, nécessairement rapide, des entreprises de pompes funèbres et de marbrerie qu’elles chargeront d’organiser les obsèques, que l’arrêt relève que, dans ces circonstances, la demande tend à une globalisation des fournitures à laquelle les entreprises traditionnelles de pompes funèbres et de marbreries répondent par une globalisation de l’offre ; qu’ayant ainsi retenu par une appréciation concrète du comportement des familles l’existence d’un marché unique recouvrant l’ensemble des prestations funéraires, y compris celle de marbrerie, et géographiquement délimité par l’existence d’un funérarium, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;
    Et attendu, d’autre part, que la deuxième branche du moyen est inopérante en ce qu’elle critique la délimitation géographique d’un marché de la marbrerie non retenu par la cour d’appel ;
    Qu’il suit de là que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
            Sur le quatrième moyen :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir retenu à sa charge l’existence, d’une part, de quatre pratiques d’abus de position dominante consistant : a) en la confusion des activités de la chambre funéraire de Gonesse et de celles de l’entreprise de pompes funèbres, b) en le fait de donner au public des informations n’indiquant pas le caractère obligatoire ou non des prestations offertes, c) en le fait d’interdire l’usage d’un télécopieur à des entreprises concurrentes, d) en le fait d’insérer, dans des contrats passés avec des commerçants prestataires de services, des clauses de non-concurrence, et, d’autre part, de deux pratiques d’ententes prohibées avec des marbriers ; l’une relative aux prestations exécutées en sous-traitance, l’autre consistant en le fait d’avoir, en adhérant à une entente de marbriers, organisé et participé à la mise en œuvre du cloisonnement du marché, et d’avoir, à raison de ces six pratiques indivisiblement prises en compte, mis à la charge de la société GES une sanction pécuniaire de cinq millions de francs, alors, selon le moyen, que si l’agencement des locaux de la chambre funéraire et la présentation des devis ou facteurs étaient propres à entretenir la confusion entre les activités de la chambre funéraire et celles de l’entreprise de pompes funèbres de la société GES, il ne pouvait être la source d’une confusion entre prestations libres et prestations du service concédé dès lors que, à l’époque des faits, la société GES avait, sur les communes en cause, le monopole du service extérieur ; que les prestations de l’entreprise de pompes funèbres relevaient, pour l’essentiel, du monopole ; qu’en perdant de vue cette circonstance constante, la cour d’appel a entaché sa décision de base légale au regard de l’article 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    Mais attendu qu’ayant énoncé que les pratiques dénoncées avaient pu faire naître dans l’esprit des familles une confusion entre prestations du service concédé et prestations libres, distinguant ainsi les prestations sous monopole de l’entreprise de pompes funèbres et les prestations libres dont le moyen admet l’existence même résiduelle, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;
            Sur le cinquième moyen, pris en ses deux branches :
    Attendu que la société GES fait encore le même reproche à l’arrêt, alors, selon le moyen :
    1^o  Que la stipulation de clauses de non-concurrence qui n’ont rien d’excessif, acceptées par des contractants dont il n’est pas allégué que le consentement ait été vicié et qu’ils pourraient en demander la réduction judiciaire, n’a pu être estimée constituer un abus de position dominante qu’en violation de l’article 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    2^o  Que l’appréciation de la cour d’appel excédant le marché défini par elle comme le marché de référence, l’arrêt est entaché d’un défaut de base légale au regard de l’article 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;

    Mais attendu qu’un abus de position dominante peut-être constitué par une pratique ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel sur un marché distinct du marché dominé ; que la cour d’appel, qui a retenu que la société GES détenait une position dominante, laquelle n’est pas contestée, sur un marché pertinent défini comme étant celui de l’ensemble des prestations funéraires réalisées dans une zone géographique située à Gonesse et dans six communes limitrophes, et qui a énoncé que cette société a inséré dans les contrats passés avec des prestataires de service des clauses de non-concurrence pour une durée variant de trois à dix ans et sur une circonscription géographique s’étendant jusqu’à cinquante kilomètres, sans proportion à la durée et à la délimitation géographique du contrat de base, dans le cadre d’une politique visant à restreindre le nombre des intervenants, qui a ainsi caractérisé le caractère excessif desdites clauses et leur potentialité d’effet anticoncurrentiel sur une zone géographique plus étendue que le marché dominé, peu important que le consentement des cocontractants de la société GES n’ait pas été vicié, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches.
            Sur le sixième moyen :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir retenu à sa charge l’existence, d’une part, de quatre pratiques d’abus de position dominante consistant : a) en la confusion des activités de la chambre funéraire de Gonesse et de celles de l’entreprise de pompes funèbres, b) en le fait de donner au public des informations n’indiquant pas le caractère obligatoire ou non des prestations offertes, c) en le fait d’interdire l’usage d’un télécopieur à des entreprises concurrentes, d) en le fait d’insérer, dans des contrats passés avec des commerçants prestataires de services, des clauses de non-concurrence, et, d’autre part, de deux pratiques d’ententes prohibées avec des marbriers : l’une relative aux prix des prestations exécutées en sous-traitance, l’autre consistant en le fait d’avoir, en adhérant à une entente de marbriers, organisé et participé à la mise en œuvre du cloisonnement du marché, et d’avoir, à raison de ces six pratiques indivisiblement prises en compte, mis à la charge de la société GES une sanction pécuniaire de cinq millions de francs, alors, selon le moyen, qu’étant constant que les membres du GMR 95 exploitent des entreprises de marbrerie dans 22 communes du département du Val-d’Oise, la cour d’appel n’a pu retenir l’existence d’une entente sur le marché défini par elle comme le marché de référence (commune de Gonesse et six communes limitrophes), sans entacher sa décision d’un défaut de base légale au regard de l’article 7 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    Mais attendu que n’étant pas contesté que les membres du GMR 95 exerçaient leur activité notamment dans les communes appartenant au marché géographique retenu par la cour d’appel, l’arrêt se trouve légalement justifié ; que le moyen n’est pas fondé ;
            Sur le septième moyen, pris en ses deux branches :
    Attendu que la société GES fait grief à l’arrêt d’avoir mis à sa charge à raison de quatre pratiques d’abus de position dominante et deux pratiques d’entente la sanction pécuniaire de cinq millions de francs, alors, selon le moyen :
    1^o  Que la gravité des faits et le dommage causé à l’économie doivent être appréciés pour chacune des pratiques retenues ; que la sanction infligée à la société GES l’a été, à raison de toutes les pratiques retenues, en considération de la situation des familles au moment d’un décès ; que la plupart des pratiques retenues ne pouvant avoir aucune incidence sur cette situation, l’arrêt attaqué, par ailleurs totalement muet sur la durée de chacune des pratiques retenues, est entaché d’un défaut de base légale au regard de l’article 13, alinéa 2, de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    2^o  Que le dommage causé à l’économie, visé par l’article 13 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, est le dommage effectif, et non un dommage potentiel, la cour d’appel a violé l’article 13 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    Mais attendu que l’arrêt énonce, en ce qui concerne la gravité des pratiques, que le Conseil a justement relevé que l’abus de position dominante dans la zone de Gonesse et des communes limitrophes et la concertation avec le GMR 95 sont intervenus à une période où la loi du 8 janvier 1993, qui allait entrer en application, ouvrait le marché à la concurrence ; que la société Pompes funèbres générales (PFG), qui, concessionnaire d’un service public, occupait une position prééminente sur le marché des prestations funéraires, devait faire preuve d’une particulière vigilance au moment de la création, du développement ou du maintien d’entreprises concurrentes en raison du faible degré de concurrence sur un marché d’accès difficile en raison de sa structure et des comportements passés ; que l’arrêt constate, en ce qui concerne l’atteinte à l’économie, que l’intégralité des familles, même les plus modestes, étaient concernées par ces pratiques, même si celles-ci ne représentaient qu’un faible montant de chiffre d’affaires ; qu’en l’état de ces constatations et énonciations, la cour d’appel, qui a caractérisé, contrairement aux énonciations du moyen, la gravité des faits et le dommage à l’économie causé par l’ensemble des pratiques considérées, lesquelles ont toutes pour objet ou pour effet de fausser la concurrence sur le marché des prestations funéraires et affectent donc nécessairement la situation de l’ensemble des familles, comme elle l’a relevé, a légalement justifié sa décision ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
            Et sur le huitième moyen :
    Attendu que la société GES reproche à l’arrêt d’avoir dit justifiée l’injonction de publication prononcée par le Conseil de la concurrence, publication intitulée « Décision du Conseil de la concurrence du 21 octobre 1997, relative à des pratiques de la société PFG Ile-de-France dans la commune de Gonesse et dans les communes limitrophes », alors, selon le moyen, que cette injonction, qui ne rend pas compte de la décision par laquelle plusieurs personnes juridiques se sont vu infliger des sanctions, méconnaît l’article 13 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ;
    Mais attendu qu’en vertu de l’article 13 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, devenu l’article L. 464-2 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu’il désigne ; que l’arrêt constate que le titre de la publication retenu précise bien l’objet et l’identité de la personne sanctionnée et correspond à la teneur de la décision prononcée par le Conseil ; qu’en l’état de ces constatations, dont il ressort que le Conseil de la concurrence n’a fait qu’user du pouvoir d’ordonner la publication qui lui est attribué, la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est pas fondé,
                    Par ces motifs :
    Rejette le pourvoi ;
    Condamne la société Groupement d’entreprises de services (GES) aux dépens ;
    Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Groupement d’entreprises de services (GES) à payer à l’Union nationale des entreprises de services funéraires (UNESF), la société Marbreries Lescarcelle, la société Marbreries Régis et fils et la société de Memoris la somme globale de 12 000 F ou 1 829,39 Euro, et au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie la somme de 12 000 F ou 1 829,39 Euro ;
    Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du 9 mai 2001.
    (*)  Décision n^o 1997-D-76 du Conseil de la concurrence en date du 21 octobre 1997 (parution dans le BOCCRF n^o 1 du 29 janvier 1998).