<< sommaire du BOCCRF n° 2005-09

Arrêt de la cour d'appel de Paris (1re chambre, section H) en date du 28 juin 2005 relatif au recours formé par la société Vedette inter-îles vendéennes (VIIV) contre la décision n° 04-D-79 (*) du Conseil de la concurrence en date du 23 décembre 2004 relative à des pratiques mises en ouvre par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée (RDPEV)

NOR : ECOC0500182X

Demandeur au recours :

- la société Vedettes inter-îles vendéennes (VIIV)

agissant par son gérant, M. Gilles BODIN

dont le siège social est : rue de la Pointe-Barbâtre 85630 Barbâtre

représentée par la SCP Fisselier-Chiloux-Boulay, avoués associés près la cour d'appel de Paris

assistée de Me Jean-Patrice de La Laurencie et Charles-Henri Calla, avocats au barreau de Paris

toque J 002

42, rue de Washington 75008 PARIS

Mise en cause :

- la Régie départementale des passages d'eau de la vendée

prise en la personne de ses représentants légaux

dont le siège social est : 38, rue du Maréchal-Foch 85000 La Roche-sur-Yon

représentée par Me Véronique Kieffer-Joly, avoué près la cour d'appel de PARIS

assistée de Me Alexandre Varault, avocat au barreau de Paris

toque R 19

9, rue Alfred de Vigny 75008 Paris

En présence de :

M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie

59, boulevard Vincent Auriol 75703 PARIS

représenté par M. Michel ROSEAU, muni d'un pouvoir spécial

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue le 24 mai 2005, en audience publique, devant la cour composée de :

- Mme Riffault-Silk, présidente

- M. Savatier, conseiller

- Mme Mouillard, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. Gilles Dupont

Ministère public :

représenté lors des débats par M. Woirhaye, avocat général, qui a fait connaître son avis.

Arrêt :

- contradictoire

- prononcé publiquement par Mme Riffault-Silk, présidente

- signé par Mme Riffault-Silk, présidente, et par M. Truet-Callu, greffier présent lors du prononcé.

Pour la période considérée, de 1998 à 2000, les transports maritimes entre l'île d'Yeu et le continent ont été assurés par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée (ci-après la Régie) soit par des ferries qui effectuaient la traversée depuis Fromentine en environ une heure dix minutes et transportaient tant des passagers que des véhicules et des marchandises, soit par des vedettes rapides qui effectuaient la traversée en 40 minutes et ne transportaient que des passagers sans gros bagages.

L'état de la mer en hiver impose de fortes contraintes pour la navigation qui obligent à utiliser des navires ayant un gabarit suffisant. Jusqu'à l'année 2005, seule la Régie a exploité de tels navires, deux ferries d'une capacité de 700 passagers chacun et une vedette, l'Amporelle, d'une capacité de 350 passagers, mise en service en 1992 et d'un plus faible tirant d'eau.

Par ailleurs, les marées et l'ensablement progressif du goulet de Fromentine posent des problèmes de sécurité particuliers, été comme hiver, rendant les mouvements de ces navires tributaires des horaires des marées.

En hiver la demande de transport est celle des habitants de l'île, notamment des jeunes scolaires et étudiants qui rentrent le week-end, et de certains continentaux qui ont besoin d'une liaison régulière toute l'année. En été s'y ajoute la demande des touristes ou «  escapadeurs »  qui souhaitent passer une journée sur l'île, de sorte que le taux de remplissage moyen des navires de la Régie est beaucoup plus élevé alors même que le nombre de rotations est supérieur et que, pendant la période d'avril à fin septembre, d'autres compagnies exploitent des liaisons en vedettes rapides ayant un tirant d'eau inférieur à celui de l'Amporelle :

- la société Vedettes inter-îles vendéennes (ci-après la VIIV), qui exploite trois vedettes de 200 places chacune au départ de Saint-Gilles-Croix-de-Vie et de La Fosse (liaisons existant depuis 1986) et, depuis 1998, au départ de Fromentine,

- la Compagnie vendéenne, qui exploite deux vedettes de 250 places chacune au départ de Saint-Gilles-Croix-de-Vie et, depuis l'été 2000, au départ de Fromentine,

- la société NGV, qui exploite, depuis juillet 2000, une liaison quotidienne au départ des Sables-d'Olonne avec une vedette de 100 places.

Enfin, alors que certaines catégories de marchandises ne peuvent être transportées que par les ferries de la Régie, laquelle assure des rotations quotidiennes nécessaires aux produits de la criée, une autre compagnie propose deux ou trois fois par semaine un transport de marchandises de dimensions limitées au départ des Sables-d'Olonne mais sans passagers.

Par lettre du 28 mars 2001, la VIIV, soutenant que la Régie a abusé de la position dominante qu'elle occupe sur le marché du transport maritime de passagers en période estivale, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques qu'elle dénonçait.

Le Conseil a rendu une première décision le 1er juin 2001 retenant sa compétence et rejetant la demande de mesures conservatoires sollicitées.

Le 19 décembre 2002, six griefs ont été notifiés à la Régie dans le cadre d'une procédure simplifiée.

Le 29 mai 2002 , le Conseil a considéré que les éléments recueillis ne lui permettaient pas d'être complètement éclairé sur les pratiques dénoncées et a décidé de surseoir à statuer.

Le 3 septembre 2002 une expertise a été ordonnée dans les termes suivants : «  L 'objectif de la mission est d'apprécier si la Régie pratique des prix prédateurs sur les marchés soumis à concurrence. A cette fin l'expert devra évaluer les coûts de la Régie pour la période 1998, 1999 et 2000, répartir ces coûts par navire, plus particulièrement afin d'apprécier le montant des charges variables et fixes du transport de passagers et déterminer si, pendant la période au cours de laquelle la Régie est en concurrence avec des compagnies privées, les prix pratiqués sont inférieurs ou non à ces charges. »

Le 10 novembre 2003, au vu du rapport déposé le 25 juillet 2003, il a été notifié à la Régie les griefs suivants :

- avoir abusé de sa position dominante en 1998,-1999 et 2000 et avoir enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce :

- en ayant utilisé une partie des subventions du département pour financer, sur l'Amporelle pendant la période estivale, des prix de vente inférieurs aux coûts totaux et avoir ainsi perturbé durablement le marché ;

- en ayant pratiqué des prix prédateurs pour le transport de passagers.

Le 23 décembre 2004, le Conseil a décidé qu'il n'était pas établi que la Régie a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce .

Pour statuer ainsi, le Conseil a retenu pour marché pertinent le transport maritime de passagers entre l'île d'Yeu et le continent, au départ des ports de Fromentine, La Fosse et Saint-Gilles-Croix-de-Vie, entre avril et septembre, par vedettes rapides et par ferries, étant observé que si la substituabilité entre les ferries et les vedettes rapides n'existe pas pour les passagers qui transportent des bagages volumineux ou voyagent avec leurs véhicules, lesquels doivent obligatoirement emprunter les ferries, en revanche les deux modes de transport apparaissent suffisamment substituables du point de vue des «  escapadeurs », comme le montre le nombre de passagers voyageant sur les ferries en période estivale, comparé à celui de la période hivernale et alors que les tarifs pratiqués par la Régie sont identiques sur les ferries et sur la vedette rapide.

Le Conseil a considéré que la Régie détenait sur ce marché une position dominante sur la période 1998-2000, sa part de marché étant en 1998 de 70 % entre début juin et fin septembre.

Il a relevé que «  la Régie est chargée d'une mission de service public: le transport des véhicules, des marchandises et des passagers durant la totalité de l'année et selon un rythme minimal de fréquence »  et qu'en outre elle « utilise sa vedette l'Amporelle pour offrir des prestations sur le marché concurrentiel du transport estival des passagers sans bagages lourds », , de sorte que « la détermination du caractère éventuellement prédateur des prix pratiqués par la Régie sur le marché du transport estival nécessite de déterminer les coûts pertinents supportés par la Régie sur ce marché et de les comparer aux recettes tirées de cette activité »

Retenant que, s'agissant d'une entreprise chargée d'une mission de service public et offrant simultanément des prestations sur un marché sur lequel, il existe une offre concurrente, et se référant à la décision de la Commission européenne du 20 mars 2001 (COMP/35.141 - Deutsche Post AG), le Conseil a décidé que :

« Le concept de coût pertinent à prendre en compte afin d'évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est celui du coût incrémental, c'est à dire le coût que l'entreprise ne supporterait pas si elle n'exerçait pas l'activité concurrentielle.

En revanche, les coûts que l'entreprise est obligée d'engager même si elle n'offrait pas de prestations en concurrence n'ont pas à être couverts par les recettes tirées de cette activité.

Il en est ainsi des coûts fixes communs à la mission de service public et à l'activité concurrentielle. »

Le Conseil a considéré que « les coûts incrémentaux qui ne seraient pas engagés par la Régie si elle n'exerçait pas d'activité sur le marché concurrentiel sont les coûts incrémentaux liés à l'exploitation de 1'Amporelle pendant la période estivale, c'est à dire ceux qui ne seraient pas supportés si l'Amporelle n'effectuait pas de traversées d'avril à septembre. »

Au vu des résultats de l'expertise qu'il a corrigés en excluant de ces coûts les loyers mensuels versés au département pour la mise à disposition du navire dont il a relevé qu'il n'était pas surdimensionné par rapport à la mission de service public de la Régie, le Conseil a retenu que : « la Régie a fixé, de 1998 à 2000, les tarifs du transport de passagers sur la vedette rapide l'Amporelle d'avril à septembre à un niveau supérieur à celui des coûts incrémentaux propres à la fourniture de ce service. En conséquence, il n'est pas établi que la Régie a abusé de sa position dominante et tenté d'évincer ses concurrents. »

Enfin, relevant que l'activité de la Régie sous monopole est déficitaire et que l'activité de l'Amporelle pendant la période estivale couvre les coûts incrémentaux associés à cette activité, le Conseil a retenu qu'il « n'est pas établi que la Régie utilise tout ou partie de l'excédent de ressources que lui procure son activité sous monopole pour subventionner une offre présentée sur un marché concurrentiel ».

La cour :

Vu la déclaration de recours en annulation et, subsidiairement, en révision, de la VIIV en date du 28 janvier 2005 ;

Vu le mémoire de celle-ci déposé le 28 février 2005 au soutien de son recours ;

Vu le mémoire en réponse de la Régie déposé le 21 mars 2005 ;

Vu les observations du Conseil de la concurrence déposées le 11 avril 2005 ;

Vu les observations du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie déposées le 11 avril 2005 ;

Vu les mémoires en répliques déposés le 3 mai 2005 par la VIIV et la Régie ;

Vu les observations écrites du ministère public déposées à l'audience ;

Sur ce :

Sur la compétence du Conseil contestée par la Régie :

Considérant que la Régie soulève l'incompétence du Conseil au profit du tribunal administratif de Nantes en se prévalant de ce qu'elle est un établissement public doté de la personnalité juridique et qu'elle assure une mission de service public à caractère industriel et commercial qui est la raison même de son existence, de sorte que les décisions de son conseil d'administration fixant les tarifs applicables pour les usagers du service de transport entre le continent et l'île d'Yeu pour l'année entière et quels que soient les navires empruntés ainsi que fixant la fréquence et les horaires des traversées sont prises dans la sphère de ses attributions de service public et participent d'une prérogative de puissance publique ;

Considérant, cependant, que le fait que la Régie assure des obligations de service public confiées par le conseil général de la Vendée n'implique pas que toutes ses activités relèvent par nature du service public ; que tel n'est pas le cas des activités concurrentielles qu'elle assure d'avril à septembre ;

Considérant que, s'agissant des transports en vedette rapide assurés pour la période pendant laquelle existe une offre concurrente, la Régie n'exerce aucune prérogative de puissance publique en déterminant ses prix alors qu'il n'est pas contesté qu'elle a la liberté de les fixer ;

Considérant que le Conseil, saisi de pratiques liées à l'exploitation de la vedette rapide de la Régie, en sus de ses ferries, afin de transporter les passagers dépourvus de bagages pendant la période d'avril à fin septembre, alors qu'il existe des offres concurrentes d'autres compagnies, s'est à bon droit déclaré compétent pour rechercher si cette exploitation ne contrevient pas aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

Sur le marché concerné :

Considérant que la Régie conteste la pertinence de la définition du marché retenu par le Conseil en faisant valoir qu'il n'y a pas de marché unique du transport des voyageurs par ferries ou vedettes rapides, de traversées aux points de départ distants, de navires lents ou rapides, pouvant embarquer des bagages volumineux et des voitures ou ne le pouvant pas et qu'il s'agit d'offres distinctes qui doivent être différenciées pour examiner l'existence d'une position dominante sur le marché des traversées au départ de Fromentine en vedette rapide pour la période d'avril à septembre ;

Considérant cependant que le Conseil a exactement apprécié la substituabilité pour les « escapadeurs »  voyageant sans bagages des liaisons des différents navires en relevant que le temps de traversée est de 40 minutes en vedette rapide à 70 minutes en ferries au départ de Fromentine ou de La Fosse, ou d'une heure en vedette rapide au départ de Saint-Gilles-Croix-de-Vie, et en considérant le temps nécessaire pour relier, par la route, les différents points de départ proposés ;

Considérant qu'il est constant que, sur le marché retenu du transport maritime de passagers sans bagages entre l'île d'Yeu et le continent, au départ des ports de Fromentine, La Fosse et Saint-Gilles-Croix-de-Vie, entre avril et septembre, par vedette rapide et par ferries, il existe une, offre concurrente ; que le Conseil a pu statuer ainsi sans avoir à rechercher si, en hiver, la Régie est en situation de monopole de fait, dès lors qu'aucun autre opérateur ne dispose des navires adaptés aux conditions de la mer, ou de droit, à raison des règlements régissant l'usage des ports en dehors de la période examinée ;

Considérant que les pratiques examinées ont trait à la fixation par la Régie de, ses tarifs sur ledit marché ;

Considérant qu'en retenant que la Régie est en position dominante sur le marché ci-dessus défini pendant la période considérée pour avoir en 1998 une part de marché de 70 % sur la période estivale de juin à septembre, le Conseil a fait une exacte appréciation des faits de la cause ; que la critique de la Régie selon laquelle il n'en serait pas ainsi au regard des places offertes par les différents opérateurs n'est pas pertinente, seul le nombre de passagers effectivement transportés étant révélateur de la position de chacun des opérateurs sur le marché étudié ;

Sur la validité de l'expertise contestée par la Régie :

Considérant que la Régie prétend que le rapport d'expertise est nul pour n'avoir pas répondu à la question posée par le rapporteur général et pour avoir répondu à celle « décidée »  par le rapporteur chargé de l'instruction de l'affaire, qu'elle invoque aussi une violation du principe de la contradiction, les parties n'ayant été informées de l'intervention du rapporteur qu'a posteriori ;

Considérant cependant qu'il n'est pas contesté que l'expert a été désigné conformément aux dispositions applicables, sa mission étant définie par le rapporteur général ;

Que, comme l'a à bon droit relevé le Conseil, le rapporteur n'est pas pour autant dessaisi pendant le cours de l'expertise ; que, s'il rencontre des difficultés dans l'accomplissement de sa mission, l'expert a la faculté de s'en ouvrir à celui-ci qui est autorisé à lui donner un avis sur l'orientation de ses travaux ; que toutefois cet avis ne saurait lier l'expert ;

Qu'en l'espèce l'avis ainsi donné par lequel le rapporteur a informé l'expert de sa décision de limiter le test pratiqué dans l'instruction de l'affaire aux résultats de la seule vedette rapide de la Régie n'était pas de nature à modifier la mission qui lui avait été donnée par le rapporteur général telle que ce dernier l'avait définie, qu'en outre cet avis a été porté à la connaissance des parties, qui ont pu, en temps utile, en débattre contradictoirement devant l'expert ;

Que le grief qui est fait à celui-ci de n'avoir pas entièrement rempli sa mission n'est pas de nature à entraîner la nullité du rapport qu'il a déposé, les parties, comme le rapporteur, conservant la possibilité de solliciter du rapporteur général une nouvelle expertise en application de l'article L. 463-8 du code de commerce ;

Qu'en outre le Conseil, qui n'est en aucun cas lié par les conclusions de l'expert, demeure libre de porter sa propre appréciation sur les travaux réalisés ; que d'ailleurs, en l'espèce, il en a été ainsi, le Conseil s'étant approprié seulement une partie du rapport pour en écarter les conclusions selon lesquelles les prix pratiqués pendant la période estivale au cours de laquelle la Régie est en concurrence avec des compagnies privées ne permettent pas de couvrir l'ensemble des charges fixes et variables ;

Considérant que le moyen tiré de la nullité de l'expertise ne peut donc être accueilli ;

Sur le droit applicable :

Considérant que la VIIV entend voir apprécier les pratiques de la Régie tant au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce que du droit communautaire, en particulier de l'article 82 du traité CE, les liaisons maritimes concernées affectant selon elle le commerce entre Etats membres, la clientèle étant européenne ;

Considérant, toutefois, qu'en l'espèce les pratiques dénoncées ne sont pas susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres alors que les lignes exploitées sur ce marché local sont intérieures à la France, qu'aucun des opérateurs présents sur ce marché n'est étranger et que le seul fait que les usagers peuvent être européens n'est pas de nature à caractériser cette affectation ;

Sur le fond :

Considérant d'abord que, dans son mémoire à l'appui de son recours, la VIIV n'est pas fondée à reprocher au Conseil de ne pas avoir, en l'espèce, suivi sa jurisprudence ; qu'en effet, à supposer qu'il en soit ainsi, cette autorité, tenue de statuer, en l'espèce, au regard des seuls textes de droit interne qui régissent la matière, ne peut fonder sa décision par référence à des causes déjà jugées ou à des décisions rendues dans des litiges différents, même si le Conseil a la faculté d'utiliser comme guide d'analyse la jurisprudence communautaire ;

Considérant ensuite que la VIIV soutient que les subventions que reçoit la Régie sont constitutives d'un abus de position dominante en ce qu'elles servent à couvrir le déficit de son activité concurrentielle et que les prix pratiqués sont prédateurs en ce qu'ils sont inférieurs aux coûts totaux ;

Qu'elle fait grief au Conseil de ne pas avoir apprécié le montant excessif de la subvention en procédant à une répartition des charges entre celles liées à l'activité de service public et celles de l'activité concurrentielle pour vérifier si cette subvention n'était pas supérieure au coût total de l'activité de service public, compte tenu de la totalité des aides qui comprennent en sus de la subvention, les loyers réels, les charges d'assurances et de grosses réparations qui étaient supportées par le département, et les charges fiscales éludées, la Régie ne supportant pas la TVA et étant exonérée de taxe professionnelle ;

Qu'elle prétend qu'il y a lieu de tenir compte de la mise à la disposition de l'activité concurrentielle de moyens sans contrepartie financière ;

Que, pour affirmer le caractère prédateur des prix pratiqués, elle s'appuie sur un rapport de la chambre régionale des comptes de 1997, un rapport de juin 2001 de la DDCCRF de Nantes, sur l'expertise, sur les observations de la DGCCRF du 7 mai 2001, du 18 février 2002 et du 28 mai 2004, ainsi que sur l'instruction de l'affaire devant le Conseil, notamment des notifications de griefs de 2001 ;

Que la VIIV, qui critique la méthode utilisée par le Conseil en affirmant que la « jurisprudence Deutsche Post » « n'est pas adaptée à l'espèce pour démontrer l'absence de politique prédatrice de la Régie », reproche à celui-ci de ne pas avoir appliqué les principes fixés par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 3 juillet 1991 (Akzo chemie BV C, Commission, C62/86) et aussi de ne pas avoir recherché d'autres éléments démontrant la volonté prédatrice de la Régie ;

Qu'elle fait valoir qu'il y avait lieu de prendre en compte dans l'appréciation des coûts incrémentaux les coûts fixes communs au service public et à l'activité concurrentielle de l'Amporelle, notamment les loyers, et qu'il était nécessaire « de vérifier que la suppression de l'Amporelle n'entraînerait pas la suppression de la mission de service public », ce pour quoi le Conseil était compétent ;

Qu'elle conclut enfin, que « quel que soit le fondement juridique, le Conseil n'avait pas d'autre choix que de conclure à l'existence d'une politique prédatrice de la Régie menée avec l'Amporelle sur la période estivale » ;

Considérant, toutefois, qu'il est constant que la Régie est chargée d'une mission de service public consistant à transporter les marchandises et les passagers entre le continent et l'île d'Yeu, durant la totalité de l'année et selon un rythme minimal de fréquence, afin d'assurer la continuité territoriale en toute saison et par tous temps, l'article 2 de son règlement intérieur, applicable à l'époque des faits, prévoyant que : « le service à assurer comporte :

- un service quotidien, suivant les exigences des marées, effectuant le transport des voyageurs, des marchandises et divers, fonctionnant selon les contraintes du trafic (places disponibles),

- à chaque fois que possible et selon les besoins du trafic, des services supplémentaires y compris de voyages excursions » ;

Considérant que le Conseil a exactement retenu que, pour la période d'avril à fin septembre, la Régie exerce, en outre, une activité sur un marché ouvert à la concurrence, en exploitant sa vedette rapide de transport des passagers sans bagages, en sus de ses ferries ;

Considérant qu'il lui fallait donc en examiner les conditions d'exploitation pour rechercher si les prix pratiqués pour cette activité concurrentielle caractérisent la prédation alléguée ; qu'il était ainsi nécessaire de déterminer si les recettes de cette activité en couvraient les coûts ;

Que, toutefois, le Conseil s'est, à juste titre interrogé sur la pertinence des coûts à prendre en considération, dès lors que la Régie assure aussi, avec des moyens non différenciés, ses missions de service public et que son activité ne se réduit pas à l'offre d'un service unique ;

Qu'en effet elle partage son activité entre des prestations de transport de marchandises, de voyageurs avec bagages qui ne peuvent accéder aux vedettes rapides, et de voyageurs sans bagages qui le peuvent ; que son activité est permanente et ses tarifs sont fixes, quelle que soit la saison ; qu'il s'ensuit que le coût du transport d'un passager sans bagage empruntant pendant la saison d'avril à septembre l'Amporelle ne peut être déterminé à partir de l'ensemble des coûts exposés par la Régie ;

Considérant qu'il est donc nécessaire, pour établir ce coût, de rechercher les coûts additionnels que la Régie expose pour assurer l'activité considérée et qu'elle n'exposerait pas si elle n'exerçait pas l'activité concurrentielle que le coût incrémental ainsi défini comprend les coûts variables spécifiques à cette activité et, éventuellement, une partie des coûts fixes en fonction de la nature de celle-ci ;

Que, toutefois, en l'espèce, la mission de service public de transport maritime qui est confiée à la Régie suppose la mise en ouvre de coûts fixes importants qu'elle serait obligée d'engager même si elle n'offrait pas de prestations en concurrence ; que ces coûts fixes communs à la mission de service public et à l'activité concurrentielle n'ont donc pas à être pris en compte dans les coûts pertinents de cette dernière activité ;

Considérant que, contrairement à ce que prétend la VIIV, qui invoque le surdimensionnement de l'Amporelle, le Conseil a, avec raison, considéré qu'il ressort d'une décision du Conseil d'Etat du 30 juin 2004 que la taille de ce navire répond à des contraintes liées à l'état de la mer l'hiver et qu'elle correspond aux nécessités de la mission de service public assurée par la Régie, qui implique des traversées régulières, toute l'année et par tous temps ;

Que par ailleurs la Régie expose de manière convaincante que le nombre de passagers que l'Amporelle peut transporter lui permet d'assurer en toutes circonstances les traversées rapides notamment de la population scolaire et étudiante qui rentre sur l'île le mercredi ou les week-ends d'hiver ;

Qu'ainsi il n'est pas établi que la Régie exploiterait un navire d'une telle capacité à la seule fin de s'assurer un avantage pendant la saison où elle est en situation de concurrence ; qu'au contraire, ce navire lui est nécessaire pour assurer la mission de service public qui est la sienne ;

Considérant que le coût que représente la mise en service de cette vedette, notamment ses loyers (2 133 819 francs par an pour la période considérée), serait donc supporté par la Régie, même si elle ne l'exploitait pas une partie de l'année sur le marché concurrentiel ; que, dès lors, il s'agit de coûts fixes communs aux prestations de service public et à l'activité concurrentielle qui n'ont pas à être pris en compte pour procéder à l'analyse requise puisqu'ils sont nécessaires à la mission de service public ; qu'ainsi c'est avec raison qu'ils n'ont pas été retenus par le Conseil ;

Qu'en outre, même pendant la période d'avril à septembre, ce navire participe à cette mission de service public en permettant d'offrir les services complémentaires prévus par le règlement intérieur pour faire face aux contraintes du trafic et offrir des places disponibles en période estivale de forte affluence et en proposant les réductions tarifaires à certaines catégories de passagers, ce que les autres opérateurs ne sont pas tenus de faire, même si dans un souci d'alignement des tarifs ils offrent également de telles réductions ;

Qu'ainsi les allégations de la VIIV, qui ne verse d'ailleurs aux débats aucune pièce propre à en démontrer l'exactitude, selon lesquelles il serait possible pour la Régie de ne pas exploiter l'Amporelle pendant la période concurrentielle et même de la louer à d'autres usages pour faire face aux charges qu'elle génère, notamment aux loyers versés, ne sont pas fondées ;

Considérant que la Régie reproche à juste titre au Conseil d'avoir, comme l'expert, considéré que n'étaient pas des coûts fixes les frais d'assurance et de grosses réparations et qu'ils devaient être répartis en fonction du nombre de traversées ; qu'en effet, au moins pour partie, ces dépenses ne reposent pas sur l'utilisation effective du navire mais sont liées à la durée de la mise à disposition de celui-ci, de sorte qu'il y a lieu de les déduire des coûts pris en compte pour déterminer le coût incrémental ;

Que, toutefois, cette déduction n'est pas, en l'espèce, de nature à modifier la conclusion à laquelle le Conseil est arrivé puisque, même en retenant intégralement ces dépenses pour fixer le coût incrémental, il a constaté que les recettes du transport de passagers sur l'Amporelle d'avril à septembre couvrent largement les coûts variables, les coûts semi-variables et même les charges « services clients et gares »  qui sont pourtant communes, dès lors que, même en l'absence d'exploitation de l'Amporelle, il serait nécessaire de commercialiser les traversées assurées par les ferries qui accueillent aussi les passagers sans bagages ;

Considérant que le Conseil a, avec raison, refusé de considérer que constituent des aides l'absence d'assujettissement de la Régie à la taxe professionnelle et le fait qu'elle ne règle pas la TVA ; qu'en effet il devait apprécier la situation au regard de la situation fiscale existante sans avoir à apprécier l'application de la législation faite par les services fiscaux ;

Considérant que la VIIV n'établit pas que la Régie bénéficie d'aides non justifiées par des contraintes de service public ; qu'à cet égard le fait que la notification de griefs contient une telle affirmation ne suffit pas à en démontrer la réalité ;

Considérant qu'il s'ensuit que le Conseil a exactement conclu que « la Régie afixé, de 1998 à 2000, les tarifs du transport de passagers sur la vedette rapide l'Amporelle d'avril à septembre, à un niveau supérieur à celui des coûts incrémentaux propres ci la fourniture de ce service » ;

Considérant que cette seule constatation prive de pertinence le moyen tiré d'un prétendu financement de l'activité concurrentielle tant par l'excédent de ressources que procure à la Régie son activité sous monopole que par les subventions qui lui sont versées pour sa mission de service public ; qu'au contraire le déficit de l'activité hivernale, dont la réalité est constante, est financé par les recettes générées par l'Amporelle pendant la saison d'été sur le marché concurrentiel, lesquelles sont supérieures au coût incrémental de cette exploitation ; qu'au surplus il n'entre pas dans les attributions du Conseil et de la cour d'appel d'examiner le caractère excessif des subventions versées par le département de la Vendée allégué par la VIIV ;

Considérant que tant les appréciations portées au cours de l'instruction par les services chargés d'enquêtes ou par le rapporteur que le rapport de la chambre régionale des comptes antérieur à la période considérée, invoqués par la VIIV, sont insuffisants à établir la réalité des griefs qu'elle allègue ;

Considérant que c'est donc en faisant une juste appréciation des faits de la cause que le Conseil a retenu qu'il n'est pas établi que « la Régie ait abusé de sa position dominante et tenté d'évincer ses concurrents » ou ait abusé de celle-ci « en utilisant une partie des subventions du département pour financer sur l'Amporelle, pendant la saison estivale, des prix de vente inférieurs aux coûts totaux et d'avoir ainsi perturbé durablement le marché » ;

Qu'il y a donc lieu de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ;

Par ces motifs,

Rejette l'exception d'incompétence présentée par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée ;

Rejette le recours formé par la société Vedettes inter-î1es vendéennes contre la décision n° 04-D-79 du 23 décembre 2004 du Conseil de la concurrence ;

Condamne cette dernière aux dépens.

Le greffier                          La présidente

--------------

(*) Décision n° 04-D-79 du Conseil de la concurrence en date du 23 décembre 2004 parue dans le BOCCRF n° 3 du 31 mars 2005.