Arrêt de la cour d’appel de Paris (1^re chambre, section H) en date du 25 janvier 2005 relatif au recours formé par l’EFS(Etablissement français du sang)contre la décision n°04-D-26 (*) du Conseil de la concurrence en date du 30 juin 2004 relative à la saisine de la SARL Reims Bio à l'encontre de pratiques mises en oeuvre par le groupement d'intérêt public Champagne-Ardenne

NOR :  ECOC0500082X

Demandeur au recours :

EFS - Etablissement français du sang, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, 100, avenue de Suffren, BP 552, 75725 Paris Cedex 15, représenté par M^e François Teytaud, avoué à la cour, assisté de M^e Philippe Prouvost du cabinet Ey Law, avocat au barreau de Lille, 14, rue du Vieux-Faubourg, 59042 Lille Cedex.

Défendeur au recours :

SARL Reims Bio, pris en la personne de son gérant, M. Guy Le Roux, 9, rue des Marmouzets, BP 2032, 51100 Reims, représentée par la SCP Hardouin, avoués associés à la cour, assistée de M^e Francis Roger, avocat au barreau de Reims, 9, rue des Marmouzets, BP 2032, 51100 Reims.

En présence du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, 59, boulevard Vincent-Auriol, 75013 Paris Cedex, représenté par M. Roseau, muni d’un mandat régulier.

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 14 décembre 2004, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Carre-Pierrat, président ;
M. Le Dauphin, conseiller ;
Mme Mouillard, conseillère,

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. Truet-Callu.

Ministère public représenté lors des débats par M. Woirhaye, avocat général, qui a fait connaître son avis.

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement par M. Carre-Pierrat, président, signé par M. Carre-Pierrat, président, et par M. Truet-Callu, greffier présent lors du prononcé.

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La société Institut Jacques Boy (ci-après la société IJB) avait pour activité l’élaboration, la transformation et la vente de produits sanguins traités pour la fabrication de réactifs à usage industriel.

Pour se fournir en produits sanguins à usage non thérapeutique, elle s’approvisionnait, à hauteur de 90 % de ses besoins, auprès du groupement d’intérêt public Champagne-Ardenne (ci-après le GIPCA) en vertu d’une convention de cession de produits sanguins à usage non thérapeutique signée le 2 janvier 1996, et pour les 10 % restants auprès de l’Etablissement de transfusion sanguine (l’ETS) de Strasbourg.

Les activités de collecte et de vente de produits sanguins à usage non thérapeutique étaient alors exercées exclusivement par 29 établissements de transfusion sanguine (ci-après ETS) agréés, soumis à la tutelle de l’Agence française du sang et répartis dans toute la France, chacun disposant d’un monopole régional pour la collecte de produits sanguins bruts.

En mai 1998, la société IJB a cédé à la SARL Reims Bio, créée le 7 mai 1998, sa branche de vente de produits sanguins aux industriels de la pharmacie et du diagnostic.

Le 7 mai 1998, la société Reims Bio a conclu à son tour avec le GIPCA une convention de cession de produits sanguins à usage non thérapeutique.

L’article 13 de la convention type des établissements de transfusion sanguine constitués sous forme de GIP, annexée au décret n^o 94-365 du 10 mai 1994 pris pour l’application de la loi n^o 93-5 du 4 janvier 1993 relative à la sécurité en matière de transfusion sanguine et de médicament, précisant que les conventions de cession de produits sanguins à usage non thérapeutique devaient être autorisées par le conseil d’administration du GIP et recueillir l’approbation préalable de l’Agence française du sang, le GIPCA a présenté les conventions conclues avec la société IJB et la société Reims Bio respectivement les 2 janvier 1996 et 7 mai 1998 à son conseil d’administration, qui les a approuvées le 15 juin 1998, puis les a transmises à l’Agence française du sang, pour approbation, le 30 juin 1998.

L’Agence française du sang ayant émis des réserves, le GIPCA a établi deux nouvelles conventions pour trois ans qui ont été autorisées par son conseil d’administration le 28 septembre 1998, signées le 2 octobre 1998, puis transmises à l’Agence française du sang pour approbation.

Pendant ce temps, le GIPCA poursuivait ses livraisons auprès de la société IJB et de la société Reims Bio.

Par courrier du 23 octobre 1998, le président de l’Agence française du sang a attiré l’attention du GIPCA sur le fait que le contrat, en ce qu’il concernait l’année 1998, était en cours d’exécution et ne bénéficierait pas d’une approbation préalable.

Le directeur du GIPCA, estimant que les conventions du 2 octobre 1998 ne répondaient pas « au strict minimum indispensable ou exigé », a décidé d’interrompre ses livraisons, ce dont il a informé oralement la société IJB le 6 novembre suivant et la société Reims Bio le 10 novembre.

C’est dans ces conditions que, le 4 décembre 1998, la société Reims Bio a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques qu’elle estimait anticoncurrentielles, mises en œuvre par le GIPCA, en demandant des mesures conservatoires.

Parallèlement, les sociétés IJB et Reims Bio ont obtenu, le 18 décembre 1998, une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Reims ordonnant au GIPCA de reprendre les livraisons, sous réserve d’une décision contraire de l’Agence française du sang notifiée à la société IJB et à la société Reims Bio.

Le 22 décembre 1998, l’Agence française du sang a fait parvenir à la société Reims Bio copie de sa lettre du 23 octobre précédent, « par laquelle (elle) refuse “d’approuver la convention” en lui précisant que cette notification “suspend l’exécution de l’ordonnance de référé” ».

La société IJB n’a pas été destinataire d’une telle notification et le GIPCA a établi avec elle une nouvelle convention pour l’année 1999.

Par décision n^o 99-MC-03 du 16 février 1999, le Conseil de la concurrence a enjoint au GIPCA de reprendre les livraisons de matières premières et de produits sanguins à la société Reims Bio, sous réserve de l’approbation par l’Agence française du sang de la délibération du conseil d’administration du GIPCA et ce, dans le délai d’un mois.

Cette décision a été infirmée par la cour d’appel de Paris le 2 avril 1999, au motif que la nécessité de l’obtention de l’accord préalable de l’autorité de tutelle ne permettait pas de prendre les mesures conservatoires demandées.

Le GIPCA a considéré qu’il n’était plus dans l’obligation de livrer la société Reims Bio ni de négocier une nouvelle convention avec elle.

Le 27 avril 1999, la société Reims Bio a été mise en liquidation judiciaire.

Par décision n^o 2004-D-26 du 30 juin 2004, le Conseil de la concurrence, statuant au fond, a retenu que l’EFS-Etablissement français du sang (ci-après l’EFS), en tant que substitué aux établissements de transfusion sanguine en vertu de la loi n^o 98-535 du 1^er juillet 1998, avait enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, et lui a infligé une sanction pécuniaire de 76 224 euros.

La cour :

Vu la déclaration de recours reçue le 2 août 2004 de l’EFS ;

Vu le mémoire déposé le 2 septembre 2004, soutenu par celui du 29 novembre 2004, par lequel l’EFS poursuit la réformation de la décision entreprise et demande à la cour de dire n’y avoir lieu au prononcé d’une sanction pécuniaire à son encontre ;

Vu le mémoire en réponse déposé le 1^er octobre 2004 par lequel la société Reims bio soulève l’irrecevabilité du recours de l’EFS, subsidiairement conclut à la confirmation de la décision ;

Vu les observations écrites déposées le 26 octobre 2004 par le Conseil de la concurrence ;

Vu les observations écrites déposées le 2 novembre 2004 par lesquelles le ministre chargé de l’économie s’en remet à l’appréciation de la cour ;

Ouï à l’audience publique du 14 décembre 2004 les conseils des parties et les représentants du ministre chargé de l’économie et du ministère public en leurs observations orales, chaque partie ayant été mise en mesure de répliquer ;

Sur ce :

Considérant qu’aux termes de l’article 2 (3^o) , du décret n^o 87-849 du 19 octobre 1987, lorsque la déclaration ne contient pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit déposer cet exposé au greffe dans les deux mois qui suivent la notification du Conseil de la concurrence ;

Que la décision ayant été notifiée à l’EFS le 5 juillet 2004, seuls seront examinés les moyens articulés par celui-ci dans son mémoire déposé le 2 septembre 2004, les autres moyens contenus dans le mémoire déposé le 29 novembre 2004 étant irrecevables ;

Considérant qu’à l’audience le conseil de la société Reims bio a renoncé expressément au moyen d’irrecevabilité du recours de l’EFS ;

Sur l’imputabilité des pratiques :

Considérant que l’EFS soutient qu’il ne peut être poursuivi et condamné dès lors qu’il ne continue pas la personne morale du GIP, qui a disparu, qu’il n’est pas l’auteur des pratiques sanctionnées et que, s’il s’est obligé, par convention du 17 décembre 1999, à reprendre certaines dettes du GIPCA, cette convention a expressément exclu les engagements résultant d’une fraude ou d’une faute intentionnelle imputable au GIPCA ou à l’un de ses membres ; qu’il reproche au Conseil de la concurrence d’avoir, pour écarter ce moyen, retenu à tort que la sanction de pratiques anticoncurrentielles n’impose nullement la démonstration de comportements frauduleux ou d’une faute intentionnelle impliquant la volonté de nuire mais seulement des comportements ayant pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché ;

Considérant que les sanctions prévues à l’article L. 464-2 du code de commerce sont applicables aux entreprises auteurs des pratiques anticoncurrentielles prohibées ; que lorsque, entre le moment où les pratiques ont été mises en œuvre et le moment où l’entreprise doit en répondre, la personne qui exploitait l’entreprise a cessé d’exister juridiquement, les pratiques sont imputées à la personne morale à laquelle l’entreprise a été juridiquement transmise et, à défaut d’une telle transmission, à celle qui assure en fait sa continuité économique et fonctionnelle ;

Considérant qu’en l’espèce, si c’est par des motifs erronés que le Conseil de la concurrence a retenu que les pratiques anticoncurrentielles poursuivies n’entraient pas dans les prévisions de l’exclusion conventionnelle susvisée alors que, commises volontairement, elles revêtent un caractère fautif au sens de cette stipulation, sa décision n’en est pas moins justifiée dès lors qu’il a également relevé que l’EFS a, en application de la loi n^o 98-535 du 1^er juillet 1998 et de la convention qu’il a conclue le 17 décembre 1999 avec le GIPCA, repris l’ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes de ce GIP, ainsi que l’ensemble de ses activités et de son personnel, faisant ainsi ressortir que l’EFS assume, en fait, la continuité économique et fonctionnelle du GIPCA ;

Qu’ainsi c’est à bon droit que la décision a imputé à l’EFS les pratiques poursuivies ;

Sur les pratiques :

Considérant que le Conseil a retenu qu’en retardant la conclusion d’une nouvelle convention de cession de produits sanguins à usage non thérapeutique avec la société Reims bio, le GIPCA avait abusé de sa position dominante sur le marché des produits sanguins à usage non thérapeutique prélevés sur des donneurs présentant des garanties virologiques importantes (risque hépatite et sida faible) et un standard biologique moyen, soit sur les donneurs des régions Champagne-Ardenne et Alsace-Lorraine, et qu’en rompant brutalement et unilatéralement les relations établies avec cette société pour des raisons non objectives et discriminatoires, le GIPCA avait abusé de la dépendance économique de la société Reims bio ;

Considérant que, pour contester la domination qui lui est imputée et la dépendance économique de la société Reims bio à l’égard du GIPCA, l’EFS critique le marché pertinent ainsi délimité, faute de spécificité des produits sanguins issus des régions Champagne-Ardenne et Alsace-Lorraine, et soutient que la société Reims bio aurait pu se fournir auprès de tout autre ETS ; qu’il fait valoir à cet égard que les caractéristiques des groupes sanguins tels que mentionnés dans les cahiers des charges n’étaient pas rares et ne constituaient pas une difficulté particulière de sélection et soutient que les donneurs de la région Champagne-Ardenne ne présentaient pas de caractéristiques virologiques particulières ;

Considérant que des produits appartenant à une même famille mais présentant des caractéristiques et propriétés thérapeutiques ou virologiques différentes peuvent chacun constituer autant de marchés spécifiques, dès lors que ces produits ne sont pas substituables entre eux du point de vue des utilisateurs ou des prescripteurs ;

Considérant qu’en l’espèce le Conseil de la concurrence a relevé que les clients de la société Reims bio exigeaient dans leurs cahiers des charges le respect de conditions de prélèvement particulières, impliquant pour celle-ci la mise en place de « process », définis conjointement avec les établissements de transfusion, pour sélectionner les donneurs en vue de la constitution de concentrés globulaires et de l’élaboration de poches plasmas à façon, et nécessitant un délai d’au moins trois mois ; qu’il a également souligné que, les hématies ne pouvant être stockées, les livraisons des laboratoires d’analyse et des hôpitaux devaient impérativement être assurées de façon régulière, tout retard pouvant mettre en péril certaines études de laboratoire ; qu’il a aussi retenu, sur la foi de témoignages des partenaires de la société Reims bio (directeur qualité de la société Sanofi Pasteur devenue biorad, chef de projet de la société Cis bio et directeur de l’ETS de Strasbourg), qu’à la différence de la douzaine d’ETS ayant développé la collecte de produits sanguins à usage non thérapeutique le GIPCA et, dans une moindre mesure, l’ETS de Strasbourg bénéficiaient d’une situation particulière en ce que ces deux régions, d’une part, sont « connues pour les risques virologiques (hépatite et sida notamment) très faibles des donneurs », d’autre part, avaient constitué un panel important de donneurs de sang à usage non thérapeutique alors que les donneurs refusent généralement que leur sang ne soit pas affecté à un usage thérapeutique, cette situation découlant notamment de la campagne de recrutement de donneurs de sang mise en œuvre par le centre de transfusion sanguine de Champagne-Ardenne ; qu’il a enfin rappelé les difficultés rencontrées par les clients de société Reims bio pour se fournir directement en produits alternatifs auprès d’autres centres après la disparition de cette dernière ; qu’il en a déduit que les ETS de Strasbourg et de Champagne-Ardenne étaient les seuls à avoir développé une activité de collecte de produits sanguins à usage non thérapeutique susceptible de répondre dans les délais requis aux besoins de la société Reims bio ;

Considérant que ces éléments sur lesquels le conseil s’est fondé ne sont pas utilement contredits par les pièces produites par l’EFS ; qu’en effet, le rapport des consultations de dépistage anonyme et gratuit (hors prison) publié par l’InVS pour 1998 révèle que les proportions de diagnostics positifs du VIH dans les deux régions en cause sont les moins élevées, non de l’ensemble des ETS du territoire national, mais des douze ETS qui exerçaient alors une collecte de produits sanguins à usage non thérapeutique, à l’exception de celui de Besançon ; que, toutefois, il résulte de l’extrait du rapport d’activité de transfusion sanguine pour 1998 que cet établissement disposait alors d’un volume de prélèvements, tous donneurs confondus (66 110), notablement inférieur à celui de la région Champagne-Ardenne (83 069) ;

Qu’il suit de là que le conseil, qui s’est déterminé en considération des caractéristiques de la demande par la société Reims Bio et de l’offre élaborée pour y répondre a justifié sa délimitation du marché sur lequel devait être appréciée la domination éventuelle du GIPCA ;

Considérant qu’au demeurant, cette définition du marché pertinent serait-elle erronée, les éléments qui la fondent caractérisent, en tout état de cause, l’état de dépendance économique dans lequel se trouvait la société Reims Bio à l’égard du GIPCA au moment des faits ;

Considérant qu’en effet, l’état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ; qu’il résulte des éléments susmentionnés que tel était le cas de la société Reims Bio, sans qu’il puisse lui être opposé que cette situation résultait d’une stratégie délibérée de sa part, dès lors, tout d’abord, que l’état de dépendance économique, au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, est une situation objective dont l’origine est indifférente et que, de toute façon, un tel reproche n’est pas fondé, la société Reims Bio ayant acquis une branche d’activité qui était déjà en état de dépendance économique et s’étant trouvée confrontée aux pratiques abusives du GIPCA avant même d’avoir pu envisager de mettre en place une stratégie de diversification, à supposer que celle-ci fût possible ;

Considérant que, pour déclarer constitué l’abus de dépendance économique, le Conseil a retenu que le GIPCA avait infligé à la société Reims bio, sans raison objective, un traitement discriminatoire par rapport à celui réservé à la société IJB, qu’il avait continué à fournir et avec laquelle il avait signé un contrat pour 1999, et que cette pratique avait eu pour effet d’éliminer la société Reims Bio du marché de produits sanguins transformés et de déstabiliser l’ensemble de la filière d’approvisionnement de ces produits ; qu’il a, pour ce faire, écarté comme non pertinents les motifs avancés par le GIPCA selon lesquels, notamment, la société Reims Bio se contentait de revendre les produits sans les transformer et ne lui aurait pas réglé ses factures ;

Considérant que l’EFS conteste cette appréciation et fait valoir que « la position très nette prise par l’Agence française du sang à l’égard de la société Reims Bio prouve que, quelle que soit la décision prise par le conseil d’administration du GIPCA, l’Agence française du sang n’eût pas accepté l’établissement de relations avec une société qui se révélait être un intermédiaire inutile faisant du profit, d’une part, à partir de produits sanguins donnés gratuitement par le public et, d’autre part, grâce aux travaux effectués au sein du GIPCA », concluant en définitive qu’il n’y a pas de causalité entre la décision du conseil d’administration du GIPCA et le refus de livrer la société Reims Bio ;

Mais considérant, d’une part, que, pour écarter l’allégation selon laquelle la société Reims Bio se contentait de revendre les produits sans les transformer, le conseil s’est fondé sur les déclarations concordantes de trois clients principaux de la société Reims Bio (société Cis Bio, société Sanofi-Pasteur devenue Biorad, société Bristol Myers Squibb) qui tous attestaient d’un réel savoir-faire et d’une valeur ajoutée par cette dernière ; que, d’ailleurs, la notification des griefs qui figure au dossier précise que la société Reims bio, qui ne possédait pas de laboratoire propre, exerçait son activité de transformation par filtration, défibrination et délipidation, en sous-traitance avec les sociétés Biomedia et IJB, confirmant ainsi cette appréciation ;

Que, d’autre part, il résulte des décisions des juridictions administratives et judiciaires versées aux débats par l’EFS et des propres déclarations du représentant de l’Agence française du sang devant le conseil que le refus opposé par cette dernière résultait seulement du fait qu’elle ne pouvait valider a posteriori un contrat partiellement exécuté alors que la réglementation imposait une approbation préalable, mais qu’elle était prête à approuver tout nouveau contrat qui lui serait présenté pourvu qu’il réponde aux prescriptions réglementaires ;

Qu’enfin, s’il résulte d’une notification du mandataire-liquidateur de la société Reims Bio, en date du 13 juillet 2000, que la créance déclarée par l’ETS n’a pas été admise, ce rejet, qui est motivé, d’ailleurs, par le défaut de qualité du déclarant, n’était pas connu du GIPCA lorsqu’il s’est livré aux pratiques reprochées et n’avait pas été évoqué à cette époque ;

Considérant qu’il suit de là que c’est à bon droit que le Conseil de la concurrence a, par des motifs pertinents que la cour adopte, statué comme il a fait ;

Et considérant que l’ETS ne conteste pas le montant de la sanction prononcée, que le conseil a justement apprécié en fonction de la gravité des faits reprochés, du dommage causé à l’économie et de la situation individuelle de l’ETS ;

Que le recours doit donc être rejeté ;

Par ces motifs :

Rejette le recours de l’ETS ;

Le condamne aux dépens.

En conséquence, la République Française mande et ordonne à tous huissiers de justice sur ce requis, de mettre le présent arrêt à exécution. Aux procureurs généraux, aux procureurs de la République près des tribunaux de grande instance d’y tenir la main. A tous commandants et officiers de la force publique d’y prêter main forte, lorsqu’ils en seront légalement requis.

(*) Décision n° 04-D-26 du Conseil de la concurrence en date du 30 juin 2004 parue dans le BOCCRF n° 9 du 8 novembre 2004.