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NOR : ECOC0500040V
Le Conseil de
la concurrence (section III, B),
Vu la lettre du 30 avril 2004
enregistrée sous le numéro 04/0023 A,
par laquelle le président de l’Autorité
de régulation des télécommunications
a saisi le conseil d’une demande d’avis en application
de l’article L. 36-10 du code des postes et télécommunications ;
Vu le livre IV du code de commerce
relatif à la liberté des prix et de la concurrence
et le décret no 2002-689 du 30 avril 2002
fixant ses conditions d’application ;
Vu le code général des
collectivités territoriales, notamment ses dispositions
introduites par la loi no 2004-575 du 26 juin 2004
sur l’économie numérique ;
Le rapporteur, le rapporteur général,
le commissaire du Gouvernement, les représentants de
France Télécom, de Neuf Télécom
et du département de l’Oise, entendus lors de
la séance du 6 juillet 2004,
Est d’avis de répondre
à la demande présentée dans le sens des
observations suivantes :
1. Un certain nombre de
présidents de conseils généraux ont sollicité
de l’Autorité de régulation des télécommunications
(ART) une analyse juridique de la convention type « département
innovant », lancée par la société
France Télécom en janvier 2004 et dont
l’objet est d’établir un partenariat entre
France Télécom et un département pour
développer sur son territoire la couverture internet
haut débit par la technologie ADSL.
2. Dans un communiqué
de presse du 5 avril, France Télécom a
annoncé qu’au cours du trimestre écoulé
50 départements avaient signé une telle
convention. Devant l’ampleur prise par cette opération,
l’ART a sollicité l’avis du Conseil de la
concurrence au regard du droit de la concurrence, de celui
applicable aux collectivités territoriales et du code
des marchés publics.
3. Dans le cadre de l’instruction
du présent avis, le directeur des affaires publiques
de France Télécom a fait parvenir au conseil,
le 26 mai 2004, le modèle de convention « département
innovant » que France Télécom propose
aux conseils généraux. Mais, à la demande
du rapporteur tendant à pouvoir disposer de quelques
exemples de conventions déjà signées,
la société France Télécom a, le
14 juin 2004, opposé un refus motivé
de la manière suivante : « France
Télécom, qui veille à ce que cette démarche
et en particulier la teneur des partenariats avec les départements
soient largement connues, ne souhaite pas pour autant que
ces conventions soient communiquées à des tiers.
Il s’agit là d’une question de principe qui
vaut pour les conventions “département innovant”
comme pour tout document contractuel ou pour les documents
internes à l’entreprise ». France
Télécom a, toutefois, proposé au rapporteur
de « venir consulter en ses locaux quelques
conventions “département innovant” conclues
au cours des mois et semaines passées avec différents
départements ». Le rapporteur a donné
suite à cette proposition et a pu consulter dans les
locaux de France Télécom quatre contrats :
Cantal, Côte-d’Or, Savoie, Deux-Sèvres.
4. Le conseil est, en conséquence,
appelé à rendre un avis sur un document ayant
une simple valeur indicative pour l’établissement
des conventions individuelles qui sont signées avec
les départements, et dont le contenu effectif est susceptible
de s’écarter du document type. Il observe que
la position adoptée par France Télécom
ne se justifie pas eu égard au fait que les documents
versés au dossier d’instruction de la demande
d’avis devant le conseil sont couverts par le secret
professionnel.
I. - LE CONTEXTE DE
LA DÉMARCHE PARTENARIAT
« DÉPARTEMENT INNOVANT »
5. Les conventions
« département innovant » signées
entre les conseils généraux et France Télécom
doivent respecter les règles du droit de la concurrence,
l’article L. 410-1 du code du commerce prévoyant
expressément l’application de ces règles
aux personnes publiques dès lors que les actes de ces
dernières sont susceptibles d’affecter une activité
de production, de distribution ou de services, en l’occurrence
le marché de la desserte haut débit. Les éventuelles
pratiques en matière d’entente (art. L. 420-1)
ou d’abus de position de dominante (art. L. 420-2)
pourraient ainsi être invoquées devant le Conseil
de la concurrence. Elle pourraient aussi être soumises
au juge administratif au titre du contrôle de la légalité
des actes administratifs, en application de la jurisprudence
du Conseil d’Etat (arrêt société
Million et Marais, 1997).
6. La loi no 2004-575
du 21 juin 2004 sur l’économie numérique
a ajouté au code des collectivités territoriales
un article L. 1425-1, qui donne aux collectivités
territoriales une nouvelle compétence pour créer,
exploiter ou mettre à la disposition d’opérateurs
des réseaux publics locaux de télécommunications
et pour fournir des services aux utilisateurs finaux.
7. La convention type relève
donc du domaine de l’intervention économique de
ces collectivités, marqué par les principes
de neutralité vis-à-vis des opérateurs
privés et de mise en concurrence préalable pour
tous les marchés, concessions ou délégations
faisant intervenir un opérateur privé.
8. Mais le respect de ces
principes est difficile à apprécier à
partir de la convention type qui, bien qu’elle se présente
sous une forme contractuelle, ne définit pas pour autant
de manière précise les droits et les obligations
des parties signataires. Elle prend l’aspect d’une
simple déclaration d’intention des parties :
France Télécom rappelant son calendrier de mise
en place de l’ADSL dans ses répartiteurs et les
efforts supplémentaires qu’elle pourrait envisager,
le département énonçant ses propres priorités
pour l’équipement ADSL de son territoire.
9. Sous réserve
que les conventions signées soient plus précises
que la convention type, on peut considérer que la démarche
générale de partenariat qui en constitue l’objet
devrait, pour accéder à une certaine réalité
économique, être prolongée par un engagement
opérationnel du département, ce qui conduirait
à analyser la convention « département
innovant » comme la phase préparatoire d’une
commande publique ultérieure. Une vigilance particulière
est ainsi souhaitable de la part des départements signataires,
afin d’anticiper, lors du déroulement de leur
partenariat avec France Télécom, la prise en
compte des principes de transparence, de libre accès
et d’égalité de traitement des candidats,
qui, d’une manière générale, régissent
la commande publique.
10. Les collectivités
territoriales doivent également tenir compte de la
situation de position dominante détenue par France
Télécom sur la boucle locale, reliant l’utilisateur
aux réseaux de télécommunications, pour
déterminer les conditions de leur intervention.
11. Au regard du droit
de la concurrence, la jurisprudence nationale comme européenne
demande aux autorités publiques d’intégrer
dans leurs interventions les risques de comportements abusifs
d’une entreprise partenaire en position dominante :
Est prohibée, notamment, en vertu de l’article 8 [L. 420-2],
l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d’entreprises d’une position dominante sur le marché
intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; (...)
qu’il résulte de ces dispositions que si le
contrat par lequel une commune a concédé à
une entreprise le service extérieur des pompes funèbres
ne saurait être utilement critiqué à raison
du droit exclusif d’exploitation du service public conféré
à cette entreprise en vertu de l’article L. 362-1
précité du code des communes, les clauses de
ce contrat ne peuvent légalement avoir pour effet de
placer l’entreprise dans une situation où elle
contreviendrait aux prescriptions susmentionnées de
l’article 8 » (arrêt société
Million et Marais précité).
12. Il convient de noter
que le moyen principal d’accès à la boucle
locale pour un opérateur souhaitant proposer sa propre
offre haut débit est le dégroupage, que, malgré
une croissance rapide au cours de ces derniers mois, le nombre
de lignes téléphoniques actuellement équipées
est encore très limité (659 212 lignes
dégroupées pour un total de 33,9 millions
de lignes au 14 juin 2004), et, surtout, que le
dégroupage ne concerne que les villes ou les zones
d’activité économique importantes et non
la plupart des territoires couverts par les conventions « département
innovant » déjà signées.
II. - ANALYSE DE LA
CONVENTION TYPE
« DÉPARTEMENT INNOVANT »
13. Sur la
base de la convention type communiquée, des observations
doivent être formulées sur trois points principaux :
la présence de dispositions contradictoires dans le
texte examiné, les conditions d’échange
d’informations dans le cadre du partenariat entre France
Télécom et un conseil général,
et le respect de l’égalité des candidats
pour l’accès à la commande publique.
Des dispositions contradictoires
14. La
convention type soumise au conseil comporte 13 articles
organisant le partenariat avec France Télécom
autour de quatre axes d’action : le rappel du programme
ADSL local existant de France Télécom (art. 3),
les extensions supplémentaires envisageables par l’opérateur
(art. 4), l’étude de la desserte des zones
prioritaires pour le département (art. 5) et la
promotion de l’utilisation du haut débit par la
collectivité (art. 6).
15. Le préambule
proclame que la mise en œuvre de ces actions ne conférera
aucune exclusivité ni privilège en matière
d’informations, de promotion et d’aides financières
en faveur de France Télécom. Toutefois, d’autres
dispositions de la convention paraissent être en contradiction
avec ces principes.
16. Ainsi, si l’existence
d’une convention « département innovant »
est rendue publique, son contenu ne l’est pas, ni les
actions engagées en application de ladite convention
(art. 7). Le caractère « ouvert et
non exclusif » de l’étude par les deux
parties des besoins et des projets du département (art. 5)
est à rapprocher de la clause de confidentialité
générale portant sur tous les documents, informations
et données issus du partenariat qui figure à
l’article 13.
17. Le comité de
pilotage du partenariat, qui sera le lieu des échanges
découlant de ce partenariat, est, en principe, ouvert
aux autres opérateurs, mais sous réserve de
l’accord de France Télécom (art. 9).
De toute manière, ces opérateurs, n’étant
pas parties à la convention ne peuvent se prévaloir
d’aucun droit particulier dans ce domaine.
18. Le département
assure la promotion à des fins d’intérêt
général de l’usage de l’internet haut
débit (art. 6) ; cette promotion devrait
être dissociée des produits et du réseau
commercial de France Télécom, mais la convention
règle par ailleurs, dans le détail, l’utilisation
des marques et logos de France Télécom (art. 8).
19. Au vu de ce qui précède,
il est impossible de savoir si les clauses de confidentialité
sont de pure forme ou si, au contraire, ces clauses doivent
être considérées comme des éléments
déterminants de la mise en œuvre du partenariat.
20. En tout état
de cause, les départements signataires devront s’assurer
que leur partenariat fonctionne effectivement dans le respect
des principes d’ouverture à la concurrence, de
neutralité et d’absence d’exclusivité
pour France Télécom, affirmés dans le
préambule de la convention type.
Les conditions de collecte et d’échange
d’information
dans le cadre de la convention type
21. La
collecte et l’échange d’informations en matière
de haut débit portant sur les besoins des habitants
et des entreprises, sur les zones à desservir en priorité,
sur la définition des solutions techniques les mieux
adaptées, (art. 2, 4 et 5 de la convention type),
figurent parmi les objectifs du partenariat entre France Télécom
et le département. Ces informations peuvent être
analysées comme les éléments essentiels
de définition du marché de l’internet haut
débit dans le département, et correspondent
à des coûts d’approche commerciale qu’un
opérateur devrait supporter pour établir son
offre. La participation de la collectivité publique
permet de réduire ces coûts, avec un impact sur
l’équilibre financier de l’opération,
qui sera d’autant plus significatif que l’attractivité
économique du territoire concerné est limitée.
22. Un partenariat « département
innovant » pourrait donc avoir des conséquences
sur le jeu local de la concurrence ; il est donc souhaitable
que les informations sur la demande obtenues des départements
soient disponibles pour tout opérateur intéressé
dans le même délai.
23. Le préambule
de la convention-type prévoit de rendre publiques les
informations propriété du département,
mais cet engagement est à rapprocher de la clause générale
de confidentialité conçue en des termes extrêmement
larges figurant à l’article 13 de la convention.
24. Le jeu de cette clause
est particulièrement contraignant, tant par son champ
d’application, couvrant « tous les documents
(y compris la présente convention), les informations
et données qu’elles échangeront dans le
cadre de ce partenariat », que par sa durée,
prévue pour « toute la durée de
la convention et pour les trois années suivant son
expiration », soit six années au total,
et par les conditions de sa levée, subordonnée
à l’accord préalable et écrit des
signataires.
25. Ainsi, sans préjuger
du comportement de France Télécom, la clause
générale de confidentialité régissant
le partenariat constitue une entrave forte à la publicité
de l’activité réalisée dans ce cadre,
à laquelle vient s’ajouter la nécessité
d’un accord préalable de l’opérateur
pour la participation des tiers aux travaux du comité
de pilotage.
26. De surcroît,
le possible avantage conféré à France
Télécom par les conventions « département
innovant » est à rapprocher du déséquilibre
existant déjà dans les conditions de concurrence,
du fait de la maîtrise dont dispose l’opérateur
historique sur la boucle locale, de l’importance du réseau
déployé, d’une présence commerciale
locale sans équivalent, de la notoriété
et de la valeur de référence de ses marques
auprès des élus et des utilisateurs.
27. Le risque pourrait
ainsi exister que le fonctionnement concurrentiel du marché
local de l’accès et des services internet haut
débit soit affecté par une confusion des rôles
entre la mission d’intérêt général
de développement économique de son territoire
par le département et les intérêts de
France Télécom, entreprise commerciale, ainsi
que par la connaissance privilégiée et confidentielle
du marché local obtenue par France Télécom
avec l’aide d’une collectivité publique.
28. Le conseil préconise,
en conséquence, de modifier la convention type, en
précisant que la clause de confidentialité instaurée
par l’article 13 ne s’applique pas aux informations
relatives à la demande et aux marchés locaux
fournies par les départements dans le cadre du partenariat.
L’égalité d’accès
des candidats à la commande publique
29. Par
ailleurs, un département signataire d’une convention
« département innovant » pourra
lancer ultérieurement un appel d’offres pour la
réalisation de certaines infrastructures ou la prestation
de certains services. Dans cette hypothèse, la convention
pose problème dans trois domaines : l’égalité
des conditions de concurrence entre les opérateurs
concernant les informations obtenues par France Télécom,
la définition du cahier des charges de l’appel
d’offres, et les conditions d’octroi d’éventuelles
subventions.
30. En premier lieu, au
vu des ambiguïtés relevées ci-dessus de
la convention type et des incertitudes qu’elle créé
ainsi quant à ses modalités de mise en œuvre,
il ne peut être exclu que la convention « département
innovant » apporte au seul opérateur France
Télécom une connaissance privilégiée
et anticipée du besoin local à couvrir et des
projets d’équipement du département, aux
dépens des autres candidats à un appel d’offres
départemental ultérieur.
31. Les principes d’égalité
d’accès et de traitement des candidats à
la commande publique ne seraient pas respectés, avec
le risque pour la collectivité d’être privée
de l’amélioration des offres escomptée
d’une mise en concurrence et d’encourir l’annulation
de la procédure ou des sanctions devant le juge administratif
ou le Conseil de la concurrence.
32. En second lieu, le
même risque existe en ce qui concerne l’élaboration
du cahier des charges de l’appel d’offres, avec
l’éventualité que France Télécom
ait la capacité d’influencer en amont la définition
du besoin à satisfaire, la solution technique y répondant
et la complémentarité avec son propre réseau,
grâce au partenariat établi avec le département.
33. Dans un contexte similaire,
la Commission de la concurrence avait mis en garde les pouvoirs
publics sur de possibles atteintes au libre exercice de la
concurrence : « Considérant que
le groupe Schlumberger disposait d’une position dominante (...)
Considérant, en second lieu, que toujours dans le
but d’éliminer le jeu de la concurrence dans les
marchés des collectivités locales, les dirigeants
des entreprises du groupe Schlumberger se sont également
efforcés d’intervenir dans la rédaction
des cahiers des charges établis par les acheteurs ;
qu’il résulte de l’instruction que si les
dirigeants en cause ont entendu mettre leurs connaissances
techniques au service des collectivités acheteuses,
ils ont également agi de manière à faire
insérer des spécifications techniques propres
à leurs produits ; que la pratique a eu pour objet
et a pu avoir pour effet d’éliminer des concurrents
potentiels » (avis du 14 juin 1979,
concernant le marché des compteurs d’eau).
34. Par ailleurs, lorsque
les textes en matière de commande publique autorisent
la collectivité à définir conjointement
son besoin avec un ou plusieurs prestataires potentiels, cette
phase de discussion est obligatoirement précédée
d’un appel à la concurrence préalable ;
il en est ainsi pour les procédures de dialogue compétitif
ou de marché de définition (art. 36 et
73 du code des marchés), la délégation
de service public (art. L. 1411-1 du code des collectivités
territoriales), ou le contrat de partenariat public-privé
(art. L. 1414-3). Or, dans le cas de la démarche
« Département innovant », la
mise en place du partenariat ne donne pas lieu à appel
à la concurrence.
35. Enfin, la possibilité
qu’un partenariat « Département innovant »
conduise à l’octroi de subventions par le conseil
général n’est abordée que de manière
allusive à l’article 4 de la convention type.
Le préambule renvoie aux règles générales
encadrant les interventions économiques des collectivités
(absence de finalité commerciale, poursuite de l’intérêt
général, principes issus de la liberté
du commerce et de l’industrie, respect des règles
communautaires). Au cas particulier des interventions dans
le domaine des télécommunications, le recours
à des subventions est expressément admis par
l’article L. 1425-1, mais celui-ci en délimite
strictement le champ possible : « compenser
des obligations de service public par des subventions accordées
dans le cadre d’une délégation de service
public ou d’un marché public ».
36. Cette disposition,
inspirée des règles posées en droit de
la concurrence par la Cour de justice des communautés
européennes dans son arrêt « Altmark »
de 2003, mériterait d’être reprise par
un article spécifique dans la convention type.
Conclusion
37. Sur
la base du texte transmis par l’ART, objet de la saisine
pour avis, le conseil considère que la convention type
« département innovant » n’apparaît
pas susceptible, par elle-même, de recevoir une qualification
au regard des règles de la concurrence, la portée
de ce constat étant toutefois limitée par le
fait que le conseil n’a pas eu connaissance de l’ensemble
des conventions signées.
38. Or le conseil a relevé
dans cette convention type un certain nombre d’ambiguïtés
qui conduisent à des incertitudes quant à ses
modalités de mise en œuvre. Il suggère
donc plusieurs recommandations afin de prendre en compte,
d’une part, la situation de position dominante de France
Télécom sur la boucle locale, dont l’accès
est indispensable pour commercialiser des raccordements haut
débit ADSL et, d’autre part, le fait que les informations
sur la demande locale sont obtenues avec l’aide d’une
collectivité publique.
39. Le texte de la convention type
devrait ainsi être modifié ou complété
sur les points suivants :
l’ensemble des informations
relatives à la demande locale fournis par les conseils
généraux et recueillies dans le cadre du partenariat
devrait être exclu de l’engagement de confidentialité
prévu à l’article 13 ;
le caractère public
et accessible de ces informations dans le même délai
que celui réservé à France Télécom
devrait être assuré pour les autres opérateurs ;
la délimitation
du champ d’attribution d’éventuelles subventions
publiques à France Télécom justifie un
renvoi explicite aux règles posées en la matière
à l’article L. 1425-1 du code des collectivités
territoriales.
40. Par ailleurs, le conseil
appelle l’attention des collectivités sur les
conséquences juridiques de la signature d’une
convention de partenariat avec France Télécom
suivie, dans un second temps, du lancement d’un appel
d’offres en matière de télécommunications
locales. Les informations obtenues par France Télécom
ne devront pas conduire à une rupture d’égalité
entre les candidats à la commande publique, ni mettre
cette entreprise en situation d’abuser de sa position
dominante au sens de l’article 82 du traité
CE ou de l’article L. 420-2 du code de commerce.
41. Enfin, la complexité
et le caractère novateur du sujet traité pour
les collectivités rendent souhaitables que la plus
large information soit donnée aux élus et aux
fonctionnaires territoriaux sur l’analyse concurrentielle
du partenariat « Département innovant »
formulée dans le présent avis.
Délibéré,
sur le rapport oral de M. Debrock, par Mme Hagelsteen,
présidente, Mme Pasturel et MM. Jenny et
Nasse, vice-présidents, Mmes Aubert et Perrot
ainsi que MM. Charrière-Bournazel, Piot et Robin,
membres.
Le rapporteur général,
Thierry Dahan |
La présidente,
Marie-Dominique Hagelsteen |
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