NOR : ECOC0400310X
Demandeurs
et défendeurs aux recours :
SA Neuf Télécom, prise
en la personne de ses représentants légaux,
40, quai du Point-du-Jour, 92100 Boulogne-Billancourt,
représentée par Me François
Teytaud, avoué à la cour, assisté de
Me Olivier Fraget, avocat au barreau de
Paris, cabinet Bird & Bird, 6, rue de Caumartin, 75009 Paris,
toque R 255 ;
SA Neuf Télécom Réseau,
prise en la personne de ses représentants légaux,
38, quai du Point-du-Jour, 92100 Boulogne-Billancourt,
représentée par Me François
Teytaud, avoué à la cour, assisté de
Me Olivier Fraget, avocat au barreau de
Paris, cabinet Bird & Bird, 6, rue de Caumartin, 75009 Paris,
toque R 255.
Défendeurs
et demandeurs au recours :
SA France Télécom,
prise en la personne de son président-directeur général,
6, place d’Alleray, 75015 Paris, représentée
par la SCP Gibou-Pignot & Grappotte-Benetreau, avoués
associés près la cour, assistée de
Me Christophe Clarenc, avocat au barreau
de Paris, cabinet Latham & Watkins, 53, quai d’Orsay,
75007 Paris, toque T 09.
Société TPS (Télévision
par satellite), prise en la personne de ses représentants
légaux, 145, quai de Stalingrad, 92100 Boulogne-Billancourt,
représentée par Me Dominique
Olivier, avoué à la cour, assistée
de Me Louis Vogel, avocat au barreau de
Paris, SCP Vogel et Vogel, 30, avenue d’Iéna,
75116 Paris Cedex 16, toque P 151.
En présence
de :
Société
Free, prise en la personne de ses représentants légaux,
8, rue de la Ville-l’Evêque, 75008 Paris ;
Société Iliad, prise
en la personne de ses représentants légaux,
8, rue de la Ville-l’Evêque, 75008 Paris,
ayant pour avocat Me Yves Coursin, avocat
au barreau de Paris, 49 rue Galilée, 75116 Paris,
toque M 1611 ;
Société TF 1,
prise en la personne de ses représentants légaux,
1, quai du Point-du-Jour, 92100 Boulogne-Billancourt,
représentée par Me Dominique
Olivier, avoué à la cour, assistée
de Me Louis Vogel, avocat au barreau de
Paris, SCP Vogel et Vogel, 30, avenue d’Iéna,
75116 Paris Cedex 16, toque P 151.
Société Métropole
Télévision (M 6), 89-92, avenue Charles-de-Gaulle,
92200 Neuilly-sur-Seine, représentée
par la SCP Roblin-Chaix de Lavarene, avoué près
la cour.
En présence
du ministre chargé de l’économie, DGCCRF,
bureau 1, bâtiment 5, 59, boulevard
Vincent-Auriol, 75013 Paris, représenté
par M. Michel Roseau, muni d’un pouvoir régulier.
Composition de la
cour :
L’affaire a été
débattue le 25 mai 2004, en audience publique,
devant la cour composée de :
Mme Pezard, président ;
M. Savatier, conseiller ;
M. Penichon, conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats :
Mme Dalmas.
Ministère public représenté
lors des débats par M. Woirhaye, substitut général,
qui a fait connaître son avis.
Arrêt contradictoire, prononcé
publiquement par Mme Pezard, président, signé
par Mme Pezard, président, et par Mme Dalmas, greffier
présent lors du prononcé.
*
* *
I. - Apparue
en 1999, l’ADSL (Asymetric Digital Subscriber Ligne)
est une technologie qui permet la transmission, sur les
lignes téléphoniques, de forts volumes de
données numérisés, sans qu’il
soit nécessaire d’installer de nouveaux câbles.
Elle permet à l’utilisateur, abonné,
une connexion internet permanente à haut débit,
indépendante de l’utilisation faite du téléphone :
ce dernier utilise les fréquences basses de la ligne
téléphonique tandis que le haut débit
emprunte les fréquences hautes (> 4 000
Hz).
1.1. L’accès
à l’abonné se fait par la boucle
locale cuivre de France Télécom. La boucle
locale cuivre désigne la partie du réseau
de France Télécom située entre l’abonné
final et le central local, encore dénommé « répartiteur », qui
concentre l’ensemble des lignes des usagers d’une
zone avant de les renvoyer vers le réseau cœur.
Le support physique de ces raccordements est une paire de
cuivre torsadée. La boucle locale cuivre achemine
ainsi différents services de téléphonie,
des flux ADSL et des services haut débit.
L’abonné qui souhaite
avoir accès à cette technologie ADSL doit
installer un filtre et un modem ADSL à son domicile,
à la sortie de sa ligne téléphonique.
En regard, côté répartiteur, l’opérateur
d’accès doit installer un DSLAM (digital
subscriber line access multiplexer), qui dialogue avec
ce modem pour transmettre les données haut débit
reçues depuis le réseau cœur. Il existe
différentes sortes de DSLAM, les uns restreints à
la seule fourniture d’accès internet, les autres
(DSLAM vidéo) comportant des accès internet
et télévisuels.
La paire de cuivre, sur laquelle
France Télécom détient un quasi-monopole,
constitue une ressource essentielle car elle n’est
pas duplicable à un coût raisonnable par les
opérateurs. Elle doit être mise à la
disposition de ces derniers dans des conditions objectives,
transparentes et non discriminatoires par l’opérateur
historique. Cette mise à disposition s’effectue
techniquement par la voie du dégroupage.
Le dégroupage (ou option
1) est une offre de gros de France Télécom
qui permet à un opérateur d’avoir un
accès direct à la boucle locale cuivre et
de raccorder les clients finaux. Les opérateurs déploient
leurs infrastructures et installent leurs équipements
techniques (DSLAM, communateurs...) dans des salles de dégroupage,
au sein des répartiteurs de France Télécom.
Ils développent ensuite leur propres services sur
la paire de cuivre et les commercialisent soit sur le marché
de détail directement aux clients finaux, soit sur
le gros auprès de fournisseurs de services comme
les fournisseurs d’accès internet (FAI).
Le dégroupage revêt
deux formes : la mise à disposition de la paire
de cuivre nue (accès totalement dégroupé)
utilisée pour construire des offres à valeur
ajoutée pour les entreprises ou la mise à
disposition des fréquences hautes de la paire de
cuivre (accès partiellement dégroupé),
France Télécom continuant, dans ce dernier
cas, d’assurer la composante téléphonique
classique de la ligne.
Actuellement, pour une ligne donnée,
un seul opérateur peut exploiter les fréquences
hautes de la paire de cuivre. En revanche, disposant de
la totalité de ces fréquences, il a la faculté
de diviser la bande passante disponible entre plusieurs
flux indépendants correspondant à des services
d’accès à internet, d’accès
télévisuel et de téléphonie.
Les réseaux câblés constituent une infrastructure de boucle locale alternative
à la boucle locale cuivre permettant le développement
sur le réseau filaire de services diversifiés :
internet haut débit, téléphonie classique,
services couplés.
1.2. Différents
services peuvent être proposés par les opérateurs
sur un acccès ADSL : les services d’accès
internet à haut débit et les services d’accès
télévisuels sur ADSL. Ils peuvent être
couplés pour offrir au client des services « multiple
play » sur ADSL.
Les services d’accès
à internet par ADSL comportent deux composantes :
l’accès et le transport des flux, auxquels s’ajoute
la connectivité à internet gérée
par le FAI. Au sein de ces derniers, on distingue, outre
l’option 1, présentée plus haut :
L’offre « l’ADSL »
qui, initialement, proposait l’accès découplé
du transport : l’abonné achetait l’accès
à France Télécom directement (commercialisé
sous le nom de Netissimo) et s’adressait pour avoir
accès aux services internet à un FAI qui pouvait
se procurer la prestation de transport auprès de
France Télécom ; l’offre Ma Ligne
TV de France Télécom est proche de ce schéma ;
cette offre Nettissimo a été, dans une large
mesure, remplacée par une offre groupée, dénommée
« l’ADSL » intégrant accès,
transport et connectivité internet, commercialisée
directement auprès des clients finaux par les FAI,
qui font l’acquisition auprès de France Télécom
ou de l’un de ses concurrents de l’offre de gros
correspondante ;
L’option 3 (ADSL Connect ATM),
usitée dans des zones insuffisamment denses pour
permettre un développement viable du dégroupage :
les opérateurs achètent à France Télécom
une prestation de collecte du trafic ADSL jusqu’à
un niveau intermédiaire du réseau et vendent
aux FAI une prestation globale d’accès et de
collecte ADSL. Le FAI est indépendant de France télécom
pour une partie de la collecte.
L’option 5 (offre IP/ADSL de
France Télécom) dans laquelle le trafic de
l’abonné ADSL est livré au FAI directement
sur son centre serveur par France Télécom.
Le FAI est indépendant de France Télécom
pour l’accès et la totalité de la collecte.
Les offres d’accès
télévisuel sur ADSL, à l’heure
actuelle exclusivement fondées sur le dégroupage,
sont organisées, d’un point de vue technique,
en réseaux présentant des physionomies différentes.
Au départ, la tête du réseau est l’équipement
qui reçoit le flux vidéo et l’envoie
vers le point de présence de l’opérateur
(POP) sur un réseau de transport, lequel présente
deux types d’architecture :
L’architecture en boucle, utilisant
la technologie gigabit Ethernet (opérateurs alternatifs),
où les répartiteurs sont connectés
entre eux par une fibre « en série ».
Pour pouvoir former une boucle entre le POP et les différents
répartiteurs, l’opérateur ayant recours
à cette technologie doit installer un commutateur
Ethernet dans le POP et dans chaque répartiteur.
Au niveau du premier répartiteur, le commutateur
dirige le flux vers chacun des DSLAM vidéo localisés
dans ce répartiteur et vers les répartiteurs
suivants ; un seul flux de 350 bits/s envoyé
depuis le POP vers la boucle suffit à desservir toute
la boucle en flux télévisuels et/ou internet
(en prenant l’exemple de 100 chaînes à
3,5 bits/s chacune) ;
L’architure en étoile,
plus ancienne, utilisant la technologie ATM (principalement
France Télécom), où les flux sont envoyés
un à un d’un « nœud central »
vers chacun des répartiteurs ; dans ce cas,
le commutateur Ethernet situé dans le POP doit envoyer
vers chacun des DSLAM vidéo de sa zone le flux de
350 Mbits/s.
Enfin, les services de « multiple
play » par ADSL sont des offres multiservices,
consistant à fournir plusieurs services (accès
à internet, téléphonie, accès
télévisuel). Ils sont à l’origine
pour les opérateurs d’une économie de
coûts fixes. Une fois qu’un opérateur
a décidé de lancer son service dans une configuration
(boucle ou étoile), il lui est très difficile
de changer d’architecture, les coûts de migration
étant structurellement élevés dans
un réseau en exploitation commerciale.
II. - Un
certain nombre d’opérateurs de téléphonie
et de télévision se sont intéressés
aux services de « multiple play »
au cours des années 2001 à 2003.
Le 1er décembre
2003, la société Free, opérateur de
télécommunication, a commercialisé,
par l’intermédiaire de son modem, le premier
service de télévision par ADSL comprenant
la diffusion de chaînes gratuites et progressivement
de chaînes thématiques payantes venant s’ajouter
à un accès à internet à haut
débit et à un service de téléphonie
pour le prix de 29,99 euros par mois.
Le 1er août
2003, la société France Télécom
et la société TPS, filiale de TF 1 et
de M 6, opérateur de bouquet par satellite et
éditeur de chaînes payantes, ont signé
un protocole d’accord intitulé « Memorandum
of Understanding » (l’accord) ayant pour
objet « la mise en place et la commercialisation
auprès du public par TPS et France Télécom
d’offres de services de communication audiovisuelle
au moyen d’un accès ADSL vidéo ».
Selon cet accord, France Télécom
assure :
- l’acheminement des chaînes depuis
la tête du réseau de TPS jusqu’aux abonnés ;
- la gestion du réseau de télécommunications
ADSL et de la plate-forme de services ;
- le contrôle d’accès ;
- la fourniture d’accès ADSL vidéo
et sa gestion commerciale ainsi qu’un service de vidéo
à la demande ;
- la fourniture à TPS de sa logistique
commerciale par l’intermédiaire de ses agences
et la commercialisation des offres de programme et d’accès
susmentionnées au client final.
La société TPS, pour
sa part, est responsable de la régularité
de son bouquet vis-à-vis de ses clients et de ses
fournisseurs, à l’exclusion de France Télécom,
ainsi que du cryptage des chaînes au moyen du système
Viaccess.
L’accord, après avoir
mentionné, « le caractère incertain
du cadre juridique et réglementaire dans lequel s’inscrivent
les offres » prévoit que les parties
sont engagées ensemble pour une durée de 10 ans,
sans exclusivité.
Enfin, compte tenu du modem utilisé
par le client final qui doit être compatible avec
un accès internet ADSL et l’accès ADSL
vidéo, les parties conviennent de se rapprocher des
FAI.
Le 18 décembre 2003,
les sociétés France Télécom
et TPS ont lancé leur service de télévision
par ADSL à Lyon, puis à Paris, à la
fin du mois de mars 2004. Ce service se présente
sous la forme de deux abonnements : l’un, à
« Ma Ligne TV » par lequel France
Télécom fournit à l’abonné « un accès ADSL vidéo », un terminal récepteur-décodeur numérique
et une télécommande ainsi qu’un service
de vidéo à la demande, moyennant le versement
mensuel d’une somme de 16 euros, et l’autre,
à « TPS L » par lequel
la société TPS fournit à ce même
consommateur un bouquet de chaînes pour un coût
de 21 euros par mois.
Par ailleurs, d’autres offres
de télévision par ADSL vont être commercialisées,
notamment par le groupe Canal Plus. La société
Neuf Télécom prévoyait de lancer à
Marseille une offre de service de télévision
par ADSL pour laquelle elle ne fournirait directement aucun
service au client final mais serait chargée de l’accès
au service, du transport des flux audiovisuels et de la
fourniture du modem : son offre est effective depuis
le 22 mars 2004.
III. - Par
une demande enregistrée le 28 novembre 2003,
les sociétés Free et Illiad, opérateurs
alternatifs de réseaux, ont saisi le Conseil de la
concurrence de certaines pratiques mises en œuvre par
le Groupe TF 1 (dont sa filiale, la société
TPS), par la société Métropole Télévision
(M 6) et France Télécom qu’elles
estiment prohibées par les articles L. 420-1
et L. 420-2 du code de commerce et qui concernent le
service de télévision par ADSL (offre « Ma
Ligne TV » de la société France
Télécom et « TPS L »
de la société TPS).
Les sociétés Illiad
et Free ont assorti cette saisine d’une demande de
mesures conservatoires.
Par une demande enregistrée
le 26 décembre 2003, les sociétés
Louis Dreyfus Communications (LDCOM devenue Neuf Télécom)
et 9 Télécom Réseau ont également
saisi le conseil de pratiques mises en œuvre par la
société France Télécom qu’elles
estiment prohibées par l’article L. 420-2
du code de commerce et qui concernent le service de télévision
par ADSL (« Ma Ligne TV » de la société
France Télécom).
Cette saisine était accompagnée
d’une demande de mesures conservatoires.
Le 31 décembre 2003,
le conseil a procédé à la jonction
des deux affaires.
Les sociétés Free
et Illiad contestent le refus opposé par le groupe
TF 1 (dont la société TPS) de communiquer
l’ensemble des conditions contractuelles et tarifaires
concernant la diffusion des chaînes du groupe TF 1
et de sa filiale TPS. Elles font également état
du refus que leur a opposé la société
Métropole Télévision pour la reprise
de ses contenus audiovisuels dans l’offre de télévision
par ADSL proposée par la société Free.
La société Neuf Télécom
dénonce les comportements suivants de la part de
France Télécom :
- le fait de proposer des offres de télévision
par ADSL alors qu’elle agit également dans le
secteur de la télévision par câble ;
- le fait de grouper plusieurs prestations (transport,
accès et équipements) dans le cadre de son
service de télévision par ADSL ;
- les niveaux des tarifs proposés ;
- les entraves au développement d’offres
d’accès ADSL vidéo concurrentes ;
- l’exclusion des offres d’accès
ADSL fondées sur le dégroupage ;
- l’incompatibilité des modems.
Par décision no 04-MC-01
du 15 avril 2004, statuant sur la demande de mesures
conservatoires, le Conseil de la concurrence a décidé :
« Article 1er.
- La saisine de la société Neuf Télécom
est rejetée pour défaut d’éléments
probants en ce qu’elle vise la société
France Télécom pour sa position dans le secteur
du câble et le choix des modems utilisés pour
le service “Ma Ligne TV”.
Article 2. - Il
est enjoint à la société TPS, à
titre conservatoire et dans l’attente d’une décision
au fond :
D’insérer, en caractères
nettement lisibles, dans tous ses documents promotionnels
ou publicitaires relatifs à la commercialisation
du service “TPS L” diffusés à
compter de la date de notification de la présente
décision, la mention “Offre soumise aux conditions
techniques particulières figurant à l’article 2.2
(point 2) des conditions générales d’abonnement”, étant précisé qu’aux termes de
cet article :
L’accès aux services
proposés par TPS est conditionné par le fait
que la ligne téléphonique fixe de l’abonné
soit :
- analogique ;
- raccordable techniquement aux conditions d’accès
de France Télécom ;
- éligible géographiquement et
techniquement et capable techniquement de supporter les
débits nécessaires à la technologie
ADSL.
Ladite ligne téléphonique
fixe ne doit pas, par ailleurs, être dégroupée :
en particulier, si l’abonné est également
abonné à un fournisseur d’accès
à internet qui a recours à un opérateur
de télécommunications pratiquant le dégroupage
pour échanger des données sur le réseau
téléphonique grâce à une liaison
haut débit ADSL ou bas débit, l’accès
aux services proposés par TPS ne sera pas possible.
Le dégroupage de la ligne téléphonique
fixe de l’abonné est considéré
par TPS comme un motif légitime de résiliation
du présent contrat.
Article 3. - Il
est enjoint à la société France Télécom,
à titre conservatoire et dans l’attente d’une
décision au fond :
D’insérer, en caractères
nettement lisibles, dans tous ses documents promotionnels
ou publicitaires relatifs à la commercialisation
du service “Ma Ligne TV” diffusés à
compter de la date de notification de la présente
décicion, la mention “Offre soumise aux conditions
techniques particulières figurant à l’article 4
(point 3 du premier paragraphe) des conditions spécifiques”, étant précisé qu’aux termes de
cet article : “Pour pouvoir être raccordé
au service, le client doit disposer d’une ligne téléphonique
non dégroupée, isolée, analogique,
en service et répondant aux caractéristiques
de la technologie ADSL utilisée par France Télécom
pour la fourniture de ce service. Si le client est internaute,
ce dernier s’informe, et se tient régulièrement
informé, auprès de son fournisseur d’accès
à internet, du fait que les conditions d’accès
à internet satisfont aux conditions d’accès
au service.”
Dans un délai de deux
semaines à compter de la notification de la présente
décision, d’autoriser la société
Neuf Télécom à installer les équipements
nécessaires au raccordement de ses DSLAM vidéo
à son réseau de desserte en boucle, notamment
les commutateurs Ethernet et de répondre aux commandes
d’accès de la société Neuf Télécom,
y compris lorsque cet opérateur est à
la fois “émetteur” et “preneur”.
Ces prestations sont fournies à la société
Neuf Télécom, dans le cadre des relations
contractuelles existantes, dans des conditions non discriminatoires
et dans la limite des fonctionnalités que permettent
les DSLAM commercialisés sur le marché ;
A compter de la date de notification
de la présente décision, de présenter
séparément, dans tout contrat relatif à
des prestations ADSL vidéo, y compris dans les
contrats existants, le prix du transport et le prix de desserte
locale des flux vidéo. Cette présentation
tarifaire précise également que les deux prestations
sont commercialement indépendantes et peuvent être
assurées par deux opérateurs différents. »
La
cour,
Vu le recours formé par les
sociétés Neuf Télécom et 9 Télécom
Réseau à l’encontre de la décision
no 04-MC-01 du 15 avril 2004,
par voie d’assignation à l’audience du
25 mai 2004, délivrée le 3 mai 2004,
aux termes de laquelle elles demandent à la cour :
- de les recevoir en leur recours et les déclarer
bien fondées ;
- de réformer partiellement la décision
en ajoutant un nouvel article formulé comme suit :
« Article 4. - Il
est enjoint à la société France Télécom
à titre conservatoire et dans l’attente d’une
décision au fond de suspendre :
La commercialisation de l’offre
“Ma Ligne TV” ou de toute offre de services de
télécommunications analogue destinée
au consommateur final ayant les caractéristiques
décrites dans la présente décision ;
L’application des clauses et
dispositions des contrats signés avec les éditeurs
de bouquet en ce qu’ils prévoient une rémunération
forfaitaire du transport par POP pour la durée des
accords, qui n’est pas proportionnelle au nombre d’accès
activés, ainsi que le prix et le contenu des prestations
offertes au consommateur final et visant directement ou
indirectement à imposer la location d’un décodeur
de manière groupée avec une prestation d’accès
comme système de cryptage particulier » ;
En tout état de cause,
- de confirmer la décision pour le surplus ;
- de condamner la société France
Télécom à leur payer la somme de 10 000 Euro
au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure
civile ;
Vu le recours formé par la
société France Télécom à
l’encontre de la décision précitée,
par voie d’assignation à l’audience du
25 mai 2004, délivrée le 3 mai 2004,
aux termes de laquelle elle demande à la cour :
A titre principal :
- de dire que les mesures conservatoires prononcées
à son encontre violent les exigences du principe
de motivation ainsi qu’en fait et en droit, les exigences
de l’article L. 464-1 du code de commerce ;
- en conséquence, d’annuler les mesures
conservatoires prononcées par le conseil ;
- de dire qu’il n’y avait lieu de prononcer
des mesures conservatoires à son encontre ;
A titre subsidiaire :
- de réformer les mesures prononcées
à son encontre par le conseil ;
Vu le recours formé par la
société TPS à l’encontre de la
décision précitée, par voie d’assignation
à l’audience du 25 mai 2004, délivrée
le 7 mai 2004, aux termes de laquelle elle demande
à la cour :
- de déclarer recevable son recours incident
formé à l’encontre de la décision
du conseil ;
- de dire que cette décision doit être
annulée dans son intégralité ;
A titre subsidiaire :
- de dire que la décision du conseil doit
être réformée en ce qu’elle a considéré
qu’il existait une atteinte à l’économie
du secteur et aux consommateurs justifiant le prononcé
de mesures conservatoires ;
- en conséquence, « de réformer
la décision du conseil en ses articles 2 et 3,
2e point, en annulant ces mesures » ;
- de rejeter les recours des sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom
Réseau ;
- de condamner les sociétés Neuf
Télécom et 9 Télécom Réseau
au paiement d’une somme de 10 000 euros au
titre de l’article 700 du nouveau code de procédure
civile ;
Vu les conclusions
déposées le 21 mai 2004 par les sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom
Réseau ;
Vu les conclusions déposées
les 19, 21 et 24 mai 2004 par la société
France Télécom ;
Vu les conclusions déposées
le 24 mai 2004 par la société TPS (deux
mémoires) ;
Vu les conclusions déposées
le 24 mai 2004 par la société France
Télécom ;
Vu les conclusions déposées
le 25 mai 2004 par les sociétés Neuf
Télécom et 9 Télécom Réseau ;
Bien que régulièrement
assignées, les sociétés Free, Iliad,
TF1 et Métropole Télévision (M6) n’ont
pas déposé de conclusions ;
Ouï le représentant
du ministre de l’économie en ses observations
tendant à la réformation partielle de la décision
du conseil de la concurrence et le ministère public
en ses conclusions de rejet du recours ;
Sur
ce,
Considérant qu’il est
de l’intérêt d’une bonne justice
de juger ensemble les recours formés contre la décision
du conseil no 04-MC-01 du 15 avril
2004 par les sociétés Neuf Télécom
et 9 Télécom Réseau, France Télécom
et TPS, inscrits au répertoire général
de la cour respectivement sous les numéros 2004/8236,
2004/8227 et 2004/8821 ;
Considérant, en droit, qu’aux
termes de l’article L. 464-1 du code de commerce
les mesures conservatoires que le conseil peut prendre lorsqu’elles
lui sont demandées ou qu’elles lui apparaissent
nécessaires, « ne peuvent intervenir
que si la pratique dénoncée porte une atteinte
grave et immédiate à l’économie
générale, à celle du secteur intéressé,
à l’intérêt des consommateurs ou
à l’entreprise plaignante », et « doivent rester strictement limitées
à ce qui est nécessaire pour faire face à
l’urgence » ;
Que, si l’autorité compétente
n’est pas tenue de constater prima facie une
infraction aux règles de la concurrence avec le même
degré de certitude que celui requis pour la décision
sanctionnant un tel manquement, elle doit être, pour
prononcer de telles mesures, convaincue de l’existence
d’une présomption d’infraction raisonnablement
forte, à savoir une entente ayant pour objet ou pouvant
avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur
un marché ou l’exploitation abusive d’une
position de domination sur le marché ; qu’à
tout le moins, les faits dénoncés et dont
le conseil s’estime valablement saisi au fond doivent
être suffisamment caractérisés pour
être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte
relevée ;
I. - Sur le
recours formé par la société France
Télécom
Considérant
qu’à l’appui de sa demande tendant à
l’annulation des mesures conservatoires prononcées
à son encontre par le conseil dans l’article 3
de sa décision, France Télécom prétend,
pour l’essentiel, que ces dernières violent
les exigences du principe de motivation et, en fait et en
droit, celles de l’article L. 464-1 du code de
commerce ;
Sur
la première mesure :
Considérant
que France Télécom fait notamment valoir que
le conseil n’a pas caractérisé la présomption
de pratique anticoncurrentielle raisonnablement forte à
l’origine de la première des mesures conservatoires
ordonnées à son encontre et que cette dernière,
outre qu’elle résulte d’une erreur manifeste
d’appréciation des faits, « méconnaît
les conditions de l’atteinte grave et immédiate » mentionnée à l’article L. 464-1
précité dès lors que les supports promotionnels
relatifs à l’offre « Ma Ligne Tv »
comportent une mention informant les consommateurs sur les « conditions techniques » de
cette offre plus explicite que celle retenue par le conseil « Offre soumise aux conditions techniques
particulières figurant à l’article 4
des conditions spécifiques » ;
Considérant que le conseil
justifie sa mesure d’insertion par le fait que les
documents publicitaires et promotionnels relatifs à
l’offre « Ma Ligne Tv » ne font
pas « directement ou indirectement référence
aux incompatibilités existant entre services » (§ 134 de la décision) ;
Mais considérant qu’à
supposer démontrée une présomption
de manquement raisonnablement forte, l’existence d’une
atteinte grave et immédiate à l’économie
générale, à celle du secteur intéressé,
à l’intérêt des consommateurs ou
à l’entreprise plaignante, mentionnée
à l’article L. 464-1 précité,
n’est pas suffisamment caractérisée,
la mesure conservatoire ordonnée proposant un avertissement
au consommateur de même nature que celui mentionné
sur les supports promotionnels de l’offre « Ma
Ligne Tv » de sorte qu’elle n’apparaît
pas strictement limitée à ce qui est nécessaire
pour faire face à l’urgence ;
Sur
la deuxième mesure :
Considérant
que, pour contester la deuxième mesure conservatoire
ordonnée à son encontre, la société
France Télécom invoque, d’une part, la
méconnaissance par le conseil de la compétence
spéciale dévolue à l’Autorité
de régulation des télécommunications
(ART) en matière de régulation opérationnelle
de l’offre de dégroupage, et, d’autre part,
une erreur manifeste et grave d’appréciation
rendant inapplicable la mesure prononcée, en ce que
l’installation des commutateurs Ethernet dans les salles
de dégroupage ne saurait être mise en œuvre « dans le cadre des relations contractuelles
existantes au titre du dégroupage » et
en ce qu’elle ne saurait prendre à sa charge
la prestation de commande de migration de raccordement des
accès ADSL vers un DSLAM vidéo, son offre
excluant de telles installations et prestation ;
Considérant, en premier lieu,
qu’à l’appui de l’exception d’incompétence
du conseil, France Télécom fait valoir, excipant
de l’avis de l’ART no 04-72 du
15 mai 2004, que son offre de référence
ne prévoit pas un accès aux commutateurs Ethernet
indépendant, contrairement à l’analyse
retenue par le conseil, et que dès lors, l’ART
est seule compétente pour statuer sur le différend
entre les parties en application de l’article 4
du règlement CE no 2887/2000 du 18 décembre
2000 relatif au dégroupage de l’accès
à la boucle locale, lequel prévoit que « L’autorité
réglementaire nationale est habilitée à
imposer des modifications de l’offre de référence
pour l’accès dégroupé à
la boucle locale et aux ressources connexes y compris les
prix, lorsque ces modifications sont justifiées » ;
« L’autorité
réglementaire nationale peut intervenir, lorsque
cela se justifie, de sa propre initiative pour assurer la
non-discrimination, une concurrence équitable ainsi
que l’efficacité économique et le plus
grand bénéfice pour les utilisateurs »;
Mais considérant que,
dans sa décision no 96-378 DC
du 23 juillet 1996, le Conseil constitutionnel a précisé
que « les décisions de l’autorité
pourront trancher des litiges relevant du droit de la concurrence
ou des différends de nature commerciale ou technique
survenus dans la négociation ou l’exécution
des conventions d’interconnexions, lesquelles, en vertu
de l’article L. 34-8 du code des postes et télécommunications,
constituent des conventions de droit privé ;
qu’il en sera de même des litiges entre opérateurs
s’agissant des possibilités et conditions d’une
utilisation partagée entre eux des installations
existantes ou des conditions de mise en conformité
avec l’article L. 34-4 du même code des
conventions relatives à la fourniture des services
de télécommunications visés par cet
article ; que la saisine des autorités par l’une
et l’autre des parties est facultative ; qu’au
cas où les opérateurs n’auront pas choisi
de saisir l’autorité de régulation, les
litiges seront portés selon le cas soit devant le
Conseil de la concurrence et en cas de contestations devant
la cour d’appel de Paris, soit devant le juge du contrat ;
que la loi déférée tend ainsi à
unifier sous le contrôle de la Cour de cassation l’ensemble
des contentieux spécifiques visés aux I
et II de l’article L. 36-8 » ; que les dispositions du règlement communautaire
susvisé n’ont pas modifié cette répartition
des compétences ; qu’il s’ensuit que
les parties ont la faculté de saisir l’ART ou
le conseil ; que, dès lors, l’exception
d’incompétence du Conseil de la concurrence
doit être rejetée ;
Considérant, en second lieu,
sur l’erreur manifeste et grave d’appréciation
dénoncée par France Télécom,
que cette entreprise prétend, pour l’essentiel,
que la mesure prononcée fondée sur les seules
déclarations de Neuf Télécom, lesquelles
ne sont étayées par aucun indice précis,
ne serait pas en relation avec une pratique anticoncurrentielle
identifiée, ne caractérisant pas l’atteinte
grave et immédiate mentionnée à l’article L. 464-1
précité et serait devenue sans objet ;
Considérant qu’à
supposer qu’une présomption d’abus de position
dominante raisonnablement forte soit caractérisée
il résulte des écritures de France Télécom,
non utilement contredites par le conseil ou les parties,
qu’une offre d’hébergement ayant pour objet
d’autoriser et d’organiser l’installation
des commutateurs Ethernet dans les salles de dégroupage,
dont le conseil a reçu communication le 27 février 2004,
a été faite par cette entreprise à
Neuf Télécom et que cette dernière
société a annoncé le lancement d’une
offre d’accès ADSL vidéo à Marseille,
pour le 22 mars suivant ; qu’il n’y
a donc plus lieu de craindre une atteinte grave et immédiate
à la concurrence nécessitant la mise en œuvre
d’une mesure d’urgence de sorte que, pour l’ensemble
de ces raisons, la mesure conservatoire apparaît sans
objet ;
Sur
la troisième mesure :
Considérant
que France Télécom allègue que la troisième
mesure conservatoire prononcée à son encontre
n’est pas motivée au regard de l’exigence
de la caractérisation d’une présomption
de manquement raisonnablement forte ;
Qu’en réplique les sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom Réseau
font valoir que, par suite du couplage tarifaire opéré
par France Télécom entre les prestations de
desserte locale et de transport national de flux vidéo
dans les contrats relatifs au service ADSL vidéo,
les fournisseurs de programmes de télévision,
clients de France Télécom, telle la société
TPS, n’ont aucun intérêt à faire
appel aux différents opérateurs d’accès
qui pourraient exister en aval d’un même opérateur
de transport ;
Considérant que, se fondant
sur les seules allégations de Neuf Télécom
et de 9 Télécom Réseau, le conseil
a conclu que le « couplage tarifaire » susdécrit menaçait la concurrence du secteur
de l’ADSL et portait gravement atteinte à son
économie (§ 142 et § 143 de la
décision) sans toutefois caractériser plus
avant l’infraction reprochée ni démontrer
l’atteinte grave et immédiate qui en résulterait
pour l’économie générale, le secteur
concerné, l’intérêt des consommateurs
ou l’entreprise plaignante alors même qu’il
résulte du dossier de la procédure qu’un
fournisseur de programmes de télévision autre
que TPS a fait appel à différents opérateurs
d’accès, parmi lesquels Neuf Télécom,
en passant un accord de diffusion de son bouquet de télévision
ADSL ;
Qu’il s’en déduit
que cette mesure comme les précédentes n’est
pas fondée au regard des exigences posées
par l’article L. 464-1 du code de commerce ;
II. - Sur le recours formé
par la société TPS
Sur
la recevabilité du recours :
Considérant, tout d’abord,
que, contrairement à ce que soutient la société
TPS, la faculté d’exercer un recours incident
contre une décision ordonnant des mesures conservatoires
n’est ouverte aux parties en cause devant le conseil
ni par le décret no 87-849 du 19 octobre 1987
- la section II relative aux mesures conservatoires
et la section IV concernant les dispositions communes
n’évoquant pas cette possibilité - ni
par les dispositions des articles 543 et suivants du
nouveau code de procédure civile relatives à
l’appel, qui ne sont pas applicables à la matière,
le décret précité ayant précisément
pour objet de fixer les modalités particulières
des recours ; que, toutefois, la société
TPS doit être déclarée recevable en
son recours - nonobstant la qualification qu’elle lui
a donné - dès lors qu’en l’absence
de production de l’avis de réception de la lettre
de notification de la décision du conseil il n’est
pas établi que le délai prévu par l’article L. 464-7
du code de commerce était expiré lorsque cette
société a placé son assignation ;
Considérant, ensuite, que,
contrairement à ce que font valoir les sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom Réseau,
la caractérisation prima facie par le conseil
du marché de la position dominante de l’entreprise
sur celui-ci et des pratiques d’entente ou d’abus
de domination, éléments constitutifs de l’incrimination, « ne ressortit pas au seul examen de la recevabilité
de la saisine au fonds » mais constitue l’une
des conditions exigées par l’article L. 464-1
du code de commerce pour l’octroi de mesures conservatoires ;
que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur
le fond :
Considérant que la société
TPS soutient que le conseil n’a pas caractérisé
l’existence d’une présomption d’infraction
raisonnablement forte au droit de la concurrence ;
qu’à cet égard, elle fait valoir, d’une
part, que les marchés pertinents ne sont pas précisément
identifiés, d’autre part, que la position dominant
de TPS n’est pas démontrée et, enfin,
qu’aucune présomption d’entente illicite
entre TPS et France Télécom n’est établie ;
Considérant, en premier lieu,
que la délimitation d’un marché s’opère
à partir d’une analyse de la substituabilité
des produits ou des services en cause ; que si, au
stade des mesures conservatoires, cet examen ne peut être
mené de manière exhaustive, la définition
du marché ne peut résulter de la seule référence
à des décisions n’ayant aucun caractère
préparatoire à la décision déférée,
sans qu’au moins soient rappelés - fût-ce
succinctement - les éléments du raisonnement
conduisant à la délimitation du marché
à partir de l’analyse de l’interchangeabilité
des produits et services concernés ;
Or considérant, que, se fondant
sur diverses décisions (§ 41), notamment
celle du TPICE du 30 septembre 2003, pour définir
un premier marché dit de la télévision
à péage, « séparé
mais complémentaire du marché des services
de télévision interactive numérique » (§ 42), d’où il déduit, d’une
part, l’existence d’un marché émergent
des offres multiservices de communication par ADSL, et,
d’autre part, que la télévision par ADSL,
en tant que « nouveau support de diffusion
audiovisuelle, en l’occurrence le réseau d’accès
cuivre du réseau téléphonique, à
côté du réseau hertzien terrestre, du
câble ou du satellite », pourrait ne
pas constituer un marché autonome (§ 43),
le conseil n’a pas suffisamment explicité les
motifs qui justifient son analyse des marchés en
cause dans la présente affaire ;
Considérant, en second lileu,
que, pour caractériser la position dominante de TPS,
à laquelle seule des mesures conservatoires ont été
notifiées, le conseil, examinant la capacité
de cette entreprise à s’abstraire de la concurrence
sur le marché de la télévision à
péage, a pris successivement en considération,
en se fondant sur diverses décisions, la part du
marché du groupe TF1 (24 % contre 50 %
pour Canal Plus), la part d’audience des chaînes
thématiques dans le palmarès des 10 chaînes
les plus regardées (4 chaînes pour TF1
et 2 pour Canal Plus), la part d’audience des
chaînes généralistes hertziennes diffusées
sur la télévision à péage et
l’intégration des sociétés appartenant
au groupe TF1, dominant sur le marché connexe de
la publicité télévisuelle et détenant
une présence forte sur l’ensemble des programmes
d’informations sur la télévision, sur
l’activité d’édition des programmes
du groupe TF1 et sur la télévision à
péage ; qu’il en a déduit qu’« en
l’état de l’instruction, il ne peut être
exclu qu’au moins dans la phase de lancement de la
télévision par ADSL, telle qu’elle se
présente aujourd’hui, la société
France Télécom et le groupe TF1 détiennent,
par l’intermédiaire des marchés qui y
sont liés, un avantage concurrentiel important par
rapport à leurs concurrents ou apparaissent comme
des partenaires obligés pour les nouveaux opérateurs
entrant sur le marché » ;
Mais considérant qu’opposant
à cette argumentation d’autres décisions,
la société TPS apporte des éléments
selon lesquels le groupe TF1 ne détiendrait aucune
position dominante sur les marchés étudiés
mais serait, au contraire, fortement concurrencé
par d’autres entreprises, tel le groupe Canal Plus ;
qu’elle fait valoir que, sur le marché de la
télévision à péage, la part
de marché du groupe TF1 est de 11,7 % contre
64,8 % pour Canal Plus ainsi qu’il résulte
de la décision 03-MC-01 du 23 janvier 2003
du Conseil de la concurrence et que sur le marché
de l’édition et de la commercialisation des
chaînes thématiques, il n’occupe aucune
position dominante comme l’indique la Commission européenne
dans sa décision TPS du 30 avril 2002 ;
que TPS remarque, à juste titre, que l’éventuelle
position dominante détenue sur le marché de
la publicité télévisuelle par le groupe
TF1 ne peut justifier un abus de sa part sur les marchés
visés par la décision que s’il existe
un lien de connexité entre tous ces marchés
ainsi qu’un lien de causalité entre la position
dominante de TF1 sur le premier et l’abus commis sur
les seconds, lesquels ne sont nullement établis ;
qu’elle fait enfin justement observer que le conseil
ne peut déduire de cette analyse l’existence
d’un avantage concurrentiel de France Télécom
et de TF1, sans préciser la manière dont s’exerce
cette domination conjointe et sur quels marchés ;
Considérant, dans ces conditions,
qu’en l’absence concrète de la position
de TPS sur les marchés en cause, la confrontation
des décisions de justice citées par les parties
avec les autres pièces du dossier de la procédure
ne mettent pas la cour en mesure de s’assurer du caractère
vraisemblable de la position dominante de TPOS, partant
de l’existence d’une présomption raisonnablement
forte d’abus de position dominante ;
Considérant, en troisième
lieu, que pour caractériser la présomption
d’entente tarifaire verticale et horizontale illicite
résultant de l’accord du 1er août
2003 conclu entre France Télécom et TPS, le
Conseil de la concurrence se borne à relever, à
l’instar des sociétés Neuf Télécom
et Télécom Réseau, que les offres « Ma
Ligne Tv » et TPS L sont vendues à
un prix maximal équivalent à celui payé
pour « accéder aux offres de TPS sur
le marché de la télévision payante » et qu’elles sont distribuées dans les agences
de France Télécom, ce qui constitue « un
avantage considérable en raison du maillage territorial
qu’assurent les agences et de la possibilité
d’y commercialiser les services Wanadoo » ;
Mais considérant que ces
seuls éléments sont insuffisants, en l’état,
pour caractériser la vraisemblance de l’objet
et de l’effet anticoncurrentiel de « l’entente
tarifaire » existant entre les parties ;
qu’en premier lieu les sociétés Neuf
Télécom et 9 Télécom Réseau
ne démontrent ni le caractère prétendument « artificiel » du prix, en
l’absence d’analyse du coût des prestations,
ni l’impossibilité dans laquelle elles se trouveraient
de « répliquer l’offre de France
Télécom » ; qu’en
second lieu, n’est pas établie l’illicéité
de l’alignement du tarif de cette offre sur celui de
la prestation par satellite, les prix pratiqués par
TPS apparaissant, ainsi qu’elle en apporte la preuve « dans la droite ligne de ceux du marché » ; qu’enfin, la seule référence à
la distribution de l’offre dans les agences France
Télécom ne permet pas de déceler le
caractère anticoncurrentiel du comportement des parties,
TPS disposant, par ailleurs, d’un réseau de
distributeurs agréés qu’elle met également
à contribution ; qu’il résulte de
ce qui précède que la condition tenant à
l’existence d’une présomption d’infraction
raisonnablement forte n’est pas remplie ;
Considérant surabondamment
que la preuve n’est pas apportée que les autres
conditions nécessaires à l’adoption des
mesures conservatoires sont réunies ; que, d’une
part, si aux termes de l’article L. 464-1
du code de commerce le conseil peut prendre « les
mesures conservatoires qui lui sont demandées ou
celles qui lui apparaissent nécessaires », c’est à la condition qu’existe un lien
entre l’atteinte observée et la mesure prononcée,
la seconde étant limitée à ce qui est
nécessaire pour corriger la première ;
qu’en l’espèce, n’apparaît pas
caractérisée, dans la décision, la
relation entre les pratiques reprochées - l’abus
de position dominante résultant de la non-communication
aux opérateurs par TPS de ses conditions contractuelles
et tarifaires concernant le contenu des chaînes qu’elle
édite et l’entente sur les prix existant entre
France Télécom et TPS pour les offres « Ma
Ligne Tv » et TPS L - et la mesure
ordonnée consistant à informer le consommateur
sur les conséquences, au regard de l’offre proposée,
du dégroupage de la ligne téléphonique
fixe de l’abonné ; que, partant, la condition
de proportionnalité de la mesure à l’atteinte
affectant le marché n’est pas remplie ;
qu’il s’ensuit que le recours de TPS relatif à
l’article 2 de la décision du conseil ne
peut qu’être accueilli ;
III. - Sur
le recours formé par les société Neuf
Télécom
et 9 Télécom Réseau
Considérant
que les sociétés Neuf Télécom
et 9 Télécom Réseau poursuivent
la réformation de la décision du conseil en
ce que celui-ci n’a pas ordonné la suspension
de la commercialisation par France Télécom
de son offre « Ma Ligne Tv » qu’elles
lui demandaient de prononcer à titre de mesure conservatoire
et sollicitent de la cour l’ajout à la décision
d’un nouvel article formulé ainsi qu’il
a été dit dans l’exposé de leurs
prétentions ;
Considérant que les requérantes
reprochent au conseil d’avoir « effectué
une appréciation manifestement entachée d’erreur
au regard des dispositions de l’article L. 464-1
du code de commerce en s’abstenant d’analyser
concrètement, sur la base des mesures qui lui étaient
suggérées par ses rapporteurs et les saisissants,
celles qui étaient nécessaires et proportionnées
à la gravité de la situation qu’il constatait
et de justifier chacune d’entre elles, notamment en
refusant de s’expliquer en quoi la suspension de conventions
litigieuses pourrait ne pas être proportionnée
à une atteinte grave et immédiate dont elles
sont le siège » ;
Qu’invoquant l’inadéquation
des mesures prononcées, les sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom
Réseau prétendent que celles-ci font « totalement
abstraction de l’ensemble de la question tarifaire
pourtant expressément identifiée, tant de
“Ma Ligne Tv” que des prestations fournies par
France Télécom aux éditeurs de bouquet
au titre du protocole et du risque pour le dégroupage,
à raison de l’effet de levier que France Télécom
peut tirer de sa position sur l’internet haut débit
et du parc d’abonnés Wanadoo en utilisant cette
nouvelle application de l’ADSL sans avoir encadré
son comportement » ;
Qu’au soutien de leur recours
elles font encore valoir que : « Les
mesures imposées sont si manifestement “sous-dimensionnées”
pour faire face à l’importance de l’atteinte
constatée par les autorités et [qu’]elles
ne permettent que si marginalement de remédier aux
aspects économiques des atteintes dénoncées
et constatées, que laissant par hypothèse
les principales pratiques développer leurs effets
délétères sur la concurrence, leur
faiblesse prive en grande part l’intervention du conseil
de la portée nécessaire que doit avoir une
mesure conservatoire, à savoir préserver la
concurrence de l’atteinte grave et immédiate
qui la compromettra sans intervention.
Dès lors que les conséquences
des violations graves du droit de la concurrence, bien que
recensées par le conseil, n’ont pas été
adéquatement prises en compte dans l’analyse
des mesures conservatoires nécessaires, l’ensemble
des atteintes identifiées par le conseil et l’ART,
et qui ne sont pas liées aux aspects opérationnels,
vont développer leurs effets pendant les trois années
que ne manquera pas de durer l’instruction au fond
de la saisine, en créant de ce fait une situation
qu’aucune amende ou injonction ne pourra corriger » ;
Considérant, en l’espèce,
qu’en se bornant à relever « qu’il
ne peut être exclu, en l’état actuel du
dossier et sous réserve de l’instruction au
fond, que l’ensemble des pratiques dénoncées
dans les saisines et précédemment relevées
entrent dans le champ d’application des articles L. 420-1
et L. 420-2 du code de commerce, et des articles 81
et 82 du traité de Rome, dès lors qu’elles
affecteraient une partie substantielle du marché
national », le conseil n’a pas caractérisé
l’existence d’une présomption d’infraction
suffisamment forte pour l’autoriser à prendre
la mesure conservatoire sollicitée ;
Qu’en effet, une telle présomption
ne peut être tirée du seul examen de l’incidence
que les pratiques invoquées ont sur le marché ;
qu’ainsi est sans portée la circonstance, soulignée
par la décision attaquée, que, selon l’ART,
la concurrence sur le marché de l’ADSL s’est
dévelopée grâce au « décollage » du dégroupage de la boucle locale en 2003
et que 2004 devrait confirmer le taux de croissance
de ce marché et que « cette dynamique
pourrait être ralentie par l’apparition de l’offre
“Ma Ligne Tv” (...) avec un nombre élevé
de souscripteurs à son offre d’accès
audiovisuel par ADSL, France Télécom pourrait
bénéficier d’un effet de levier pour
renforcer sa position sur le marché de l’accès
ADSL et des services d’accès internet haut débit » ;
Qu’en l’absence de présomption
d’infraction suffisamment forte, la légitime
vigilance à l’égard « de
pratiques qui pourraient de manière délibérée
entraver » le développement du secteur
du haut débit « en limitant pour les
opérateurs les possibilités techniques et
économiques de répliquer les offres audiovisuelles
de France Télécom par l’intermédiaire
du dégroupage », soulignée
par la décision, n’autorise pas le conseil,
dont la décision ne met pas en évidence la
volonté de cette société d’adopter
un comportement anticoncurrentiel illicite, à prendre
la mesure conservatoire sollicitée par les sociétés
requérantes, quand bien même la société
Neuf Télécom ne serait pas « en
mesure de proposer aux fournisseurs de programmes de télévision
un service ADSL vidéo à grande échelle
du fait du comportement adopté par France Télécom,
en tant que détenteur de la boucle locale de téléphonie
fixe, pour la gestion des conventions de dégroupage » ;
Qu’enfin, le fait que les pratiques
en cause menacent l’ouverture à la concurrence
du secteur de l’ADSL et ont un caractère d’immédiateté,
comme le souligne la décision attaquée, n’est
pas de nature à faire présumer que celles-ci
sont constitutives de manquements aux règles de la
concurrence ;
Considérant que, contrairement
à ce que soutiennent les sociétés Neuf
Télécom et 9 Télécom Réseau,
le conseil a tenu compte de la « question
tarifaire » puisque c’est au regard
des tarifs pratiqués tels qu’il résultent
de la convention intervenue entre France Télécom
et la société TPS qu’il s’est interrogé
sur les indices de la mise en œuvre d’une entente
anticoncurrentielle verticale et horizontale entre ces sociétés ;
Que, devant la cour, les sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom
Réseau ne démontrent pas leur allégation
selon laquelle l’offre « Ma Ligne Tv »
est manifestement anticoncurentielle en raison de sa seule
structure tarifaire ; qu’en effet une violation
des règles de concurrence ne ressort pas du seul
examen des tarifs pratiqués, dès lors qu’il
est nécessaire, pour apprécier le caractère
prédateur invoqué, de vérifier la définition
et le contour des prestations en cause ainsi que la répartition
des coûts des services y afférents, notamment
en ce qui concerne le décodeur qui est commun aux
différents services proposés et ne se limite
donc pas au seul accès à l’offre du bouquet
proposé par la société TPS, laquelle
est soumise, en outre, à la souscription d’un
abonnement distinct ; qu’ainsi les difficultés
attachées à ces investigations interdisent
de retenir le caractère vraisemblable des manquements
allégués ;
Considérant qu’il s’ensuit
que les sociétés Neuf Télécom
et 9 Télécom Réseau ne peuvent
prétendre que doit être prononcée la
mesure conservatoire sollicitée ;
Considérant, au surplus,
que la preuve n’est pas rapportée que les autres
conditions nécessaires à l’adoption de
mesures conservatoires seraient réunies ; qu’en
particulier, il n’est pas établi que la mesure
de suspension de la commercialisation de l’offre « Ma
Ligne Tv » sollicitée est strictement
nécessaire pour faire face à l’urgence ;
Considérant qu’il faut,
en effet, observer, d’abord, que contrairement à
ce que les sociétés Neuf Télécom
et 9 Télécom Réseau soutiennent,
France Télécom ne s’est pas réservée
l’exclusivité de la diffusion du bouquet de
la société TPS ; qu’ensuite, les
requérantes ne sont pas dans l’impossibilité
de commercialiser un service d’accès à
la télévision par ADSL, puisqu’elles
reconnaissent dans leur mémoire (page 24, § 73)
qu’après Marseille elles vont proposer à
Paris les programmes du groupe Canal Plus à compter
de la mi-mai 2004 ; qu’enfin, comme le démontre
la société TPS, le niveau des prix des différentes
offres est similaire et apparaît lié au coût
des abonnements pour des programmes identiques par satellite
ou par câble ;
Qu’en outre, comme les autres
parties le font justement remarquer, la suspension de l’offre
« Ma Ligne Tv » laisserait le marché
accessible aux seuls concurrents de France Télécom
qui en tireraient un avantage concurrentiel, lequel pourrait
se révéler déterminant et conduire
à l’éviction de cette société ;
Considérant qu’il s’ensuit
que c’est par une juste appréciation des faits
qui lui étaient soumis que le conseil a retenu que « s’agissant d’un service tout à
fait nouveau qui vient d’être lancé et
dont il est difficile de prévoir précisément
le développement, il apparaît que la mesure
tendant à suspendre l’offre de France Télécom
ou à cantonner son développement qui a été
demandée par les parties saisissantes n’apparaît
pas proportionnée à la nature des atteintes
constatées » ; que, devant la
cour d’appel, les sociétés Neuf Télécom
et 9 Télécom Réseau ne justifient
d’aucun autre élément permettant d’apprécier
différemment les circonstances de la cause ;
Considérant qu’il résulte
de l’ensemble de ce qui précède que la
décision attaquée doit être confirmée
en ce qu’elle a refusé de prononcer les mesures
conservatoires réclamées par les sociétés
Neuf Télécom et 9 Télécom
Réseau ; qu’en revanche elle encourt l’annulation
en ses articles 2 et 3 ;
Qu’il n’y a pas lieu de
faire application de l’article 700 du nouveau
code de procédure civile ;
Par
ces motifs :
Ordonne la jonction des recours
formés contre la décision du conseil no 04-MC-01
du 15 avril 2004 par les sociétés Neuf
Télécom et 9 Télécom Réseau,
France Télécom et TPS, inscrits au répertoire
général de la cour respectivement sous les
numéros 2004/8236, 2004/8227 et 2004/8821 ;
Déclare recevable le recours
formé par la société TPS ;
Annule les articles 2 et 3 de la
décision du conseil no 04-MC-01 du
15 avril 2004 ;
Dit n’y avoir lieu à
application de l’article 700 du nouveau code de
procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes plus
amples ou contraires ;
Laisse les dépens à
la charge du Trésor public.
(*) Décision
no 04-MC-01 du Conseil de la concurrence en date
du 15 avril 2004, parue dans le BOCCRF no 7
du 6 septembre 2004.