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N° 15 du 23 octobre  2001

Arrêt de la cour d’appel de Paris (1re chambre, section H) en date du 11 septembre 2001 relatif au recours formé par les sociétés SA ITM Marchandises International (ITM MI) et la SA SODILAC contre une décision no 2000-D-66 du Conseil de la concurrence en date du 7 janvier 2001 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution des laits infantiles

NOR :  ECOC0100364X

    Demanderesse au recours :
    SA ITM Marchandises International (ITM MI) prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège 24, rue Auguste-Chabrières, 75015 Paris, représentée par la SCP Teytaud, avoué, 4-6, quai de la Mégisserie et 1, rue Edouard-Colonne, 75001 Paris, assistée de Me M. Vincienne, avocat, 217, rue du Faubourg-Saint-Honoré, 75008 Paris, toque K0002 et de Me O. Flecheux, avocat, 24, rue de Prony, 75017 Paris, toque P 0209.
    Défenderesse au recours :
    SA SODILAC, prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège 80, avenue du Président-Wilson, 92031 Puteaux-La Défense, représentée dans la procédure par la SCP Fanet-Ferra-Ghidini, avoués, 5, quai Malaquais, 75006 Paris, non représentée à l’audience.
    En présence du ministre de l’économie et des finances, représenté aux débats par Mme Alix Roubert, munie d’un mandat régulier.
    Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
    Mme Marais, président ;
    Mme Penichon, conseiller ;
    Mme Delmas-Goyon, conseiller.
    Greffier lors des débats et du prononcé de l’arrêt : Mme Jagodzinski.
    Ministère public : M. Woirhaye, substitut général.
    Arrêt prononcé publiquement le 11 septembre 2001 par Mme Marais, président, qui a signé la minute avec Mme Jagodzinski, greffier.
    Après avoir, à l’audience publique du 29 mai 2001, entendu les conseils de la demanderesse, les observations de Mme le représentant du ministre chargé de l’économie et celles du ministère public, le conseil de la requérante ayant eu la parole en dernier :
    Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l’appui du recours ;

    Saisi par le ministre chargé de l’économie de pratiques mises en œuvre dans le secteur des laits infantiles, le Conseil de la concurrence a, par décision no 00-D-66 du 7 janvier 2001, dit n’y avoir lieu à suivre contre les sociétés Nestlé France SA, Laboratoire Gallia SA, Milupa SA, Solilac SAS, Nutricia France SA, Société française des Laits Médicaux Materna SA, Bristol Myers Squibb SA. Il a, en revanche, estimé qu’il était établi que les sociétés Nutricia France SA (Nutricia) et ITM Marchandises International SA (ITM MI) avaient enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et a infligé à la première une sanction pécunaire de 600 000 F et à la seconde une sanction de 4 millions de francs.
    La société ITM MI, anciennement dénommée ITM France, a formé un recours en annulation réformation contre cette décision, invoquant les moyens suivants :
      à titre principal, la société ITM MI doit être mise hors de cause, les négociations avec le fournisseur Nutricia ayant été menées par la SCA Sucres et Dérivés, sa filiale spécialisée, qui disposait d’une totale autonomie commerciale ;
      à titre subsidiaire, le faisceau d’indices retenu par le Conseil de la concurrence, qui repose sur les courriers des 31 janvier et 1er décembre 1992 et la télécopie du 10 mars 1992 de la société Nutricia, est insuffisant à démontrer la réalité d’une entente entre Nutricia et ITM France tendant à faire augmenter les prix des distributeurs concurrents, l’objet allégué de cette concertation n’apparaissant au surplus pas plausible dans la mesure où ces distributeurs auraient, à la suite d’une telle augmentation, « déclenché une guerre des prix » ;
      à titre très subsidaire, ces pratiques, à les supposer établies, n’ont pu avoir d’effet anticoncurrentiel sensible sur le marché ;
    La société Sodilac demande à la Cour de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur le mérite du recours formé par la société ITM MI à l’encontre de la décision du Conseil de la concurrence.
    Réfutant chacun des moyens avancés par les sociétés requérantes, le ministre de l’économie et des finances conclut au rejet du recours.
    Dans ses observations écrites, le Conseil de la concurrence souligne que la société ITM MI définit la politique commerciale du groupement Intermarché, les filiales d’approvisionnement du groupe ne disposant d’aucune autonomie dans leur politique commerciale et que la preuve de l’entente entre ITM MI et Nutricia tendant à faire relever le prix de vente des laits Nutricia chez les concurrents de ce distributeur est démontrée :
      par le courrier du 31 janvier 1992 de la société Nutricia qui répond à des sollicitations d’ITM MI concernant les prix pratiqués par ses concurrents sur les produits Nutricia ;
      la télécopie du 10 mars 1992, qui récapitule les augmentations de prix obtenues des concurrents d’ITM MI par Nutricia et atteste de l’effet de ces pratiques sur le marché, notamment sur les consommateurs clients des concurrents d’ITM MI ;
      et le courrier de Nutricia du 1er décembre 1992 qui vient corroborer l’existence de cette entente.
    Dans son mémoire en réplique, la société ITM MI, reprenant ses précédents arguments, a répondu aux observations du ministre et du Conseil.
    Le ministère public a conclu oralement au rejet du recours.
    Le conseil de la société requérante, qui a eu la parole en dernier, a pu répliquer à l’ensemble des observations écrites et orales.
            Sur ce, la Cour :
            Sur l’imputabilité des pratiques :
    Considérant que la société ITM MI, invoquant l’article 5 du code civil, soutient, à titre principal, que le Conseil ne peut s’appuyer sur sa décision no 94-D-60 pour retenir la responsabilité de la société ITM France, le seul interlocuteur de Nutricia ayant été la société SCA Sucres et dérivés, filiale d’ITM France, qui avait en charge le suivi des relations avec les fournisseurs et la négociation des tarifs ainsi qu’en témoignent les courriers adressés à l’attention de ses agents, l’utilisation du sigle ITM, employé par commodité dans les lettres, résultant du fait que les deux sociétés partageaient les mêmes locaux à partir de 1992 et utilisaient la même télécopie ; qu’elle demande à la Cour de mettre hors de cause la société ITM MI, qui n’achète ni ne vend sur le marché ;
    Considérant cependant que le requérant a affirmé, à plusieurs reprises, dans ses mémoires, que le groupement Intermarché est un groupement de commerçants indépendants, dont la politique commerciale est définie par la société ITM MI, anciennement dénommée ITM France ; que s’il a fait remarquer que les conditions d’achat des sociétés adhérentes sont négociées par les sociétés spécialisées, filiales d’ITM France - dans le cas d’espèce, la société SCA Sucres et Dérivés -, il convient d’observer que les agents de ces dernières se bornent à exécuter la politique commerciale décidée en toute autonomie par ITM France, qui a vocation à en définir les principes, à en assurer la coordination, en particulier lorsqu’est en cause le niveau général des prix pratiqués au regard de la concurrence, et par là même à influer sur le fonctionnement des marchés ;

    Que cette prédominance de la société mère est attestée non seulement par les constatations matérielles des enquêteurs tels que l’utilisation de l’en-tête Intermarché sur les accords tarifaires, l’emploi du sigle ITM ou ITM France dans tous les courriers rédigés par Nutricia, et la mise à la disposition de sa filiale, par la société mère, de ses moyens administratifs propres (locaux, télex ou télécopie) mais aussi par les courriers des fournisseurs annexés au dossier qui, s’ils s’adressent aux agents des filiales chargés des négociations, leurs interlocuteurs quotidiens, font néanmoins une constante référence, comme le montre l’annexe IV-114, à la « philosophie » d’Intermarché ou à la politique générale des prix d’Intermarché telle que mise en œuvre par ITM France ;
    Considérant dans ces conditions, et sans même qu’il y ait lieu de faire référence à la décision no 94-D-60 du Conseil, que c’est à juste titre que les pratiques d’entente ont été imputées à la société ITM MI ; que ce moyen sera donc rejeté de même que celui tiré de l’article 5 du code civil ;
            Sur l’existence d’une action concertée entre la société ITM MI et la société Nutricia :
    Considérant que, contestant à titre subsidiaire toute action concertée, la société demanderesse relève, d’une part, que le courrier du 31 janvier 1992 et la télécopie du 10 mars 1992, imprécise quant à son origine et son contenu, n’établissent pas la volonté commune des deux sociétés de favoriser Intermarché en incitant ses concurrents de zones de chalandise - au demeurant, non définies - à relever leurs tarifs, l’augmentation des prix des autres distributeurs observée sur ce dernier document résultant seulement de l’application des hausses tarifaires de Nutricia intervenues entre janvier et mars 1992, dont cette société souhaitait vérifier le respect ;
    Qu’elle souligne, d’autre part, que Nutricia poursuivait comme objectif « un relèvement conjoint » des prix de l’ensemble des distributeurs au niveau de ses prix conseillés et qu’elle n’a fait que chercher à convaincre le groupement Intermarché de ce qu’il bénéficiait des prix les plus bas et de ce qu’il était opportun de majorer tous les prix, ce qu’atteste le courrier du 1er décembre 1992 de Nutricia ;
    Qu’elle remarque enfin que, les distributeurs surveillant mutuellement leur politique de prix, ce qui est établi par l’instruction, il aurait été vain d’espérer qu’ils donnent leur accord à cette mesure de relèvement général des prix ;
    Considérant en premier lieu, que l’explication avancée par ITM MI selon laquelle le courrier du 31 janvier 1992 aurait trait aux hausses tarifaires annuelles et le document du 10 mars 1992 serait la simple vérification par Nutricia de la mise en œuvre par les distributeurs de ces majorations apparaît peu crédible dès lors que la télécopie du 10 mars 1992, qui comporte les prix anciens et nouveaux des laits « 1er et 2e âge 400 g » de grands distributeurs, - concurrents notoires d’Intermarché et répartis sur toute la France comme en témoignent l’annexe IV-108 et les cotes 1027 et 1037 -, fait suite au courrier du 31 janvier 1992 dans lequel Nutricia indique explicitement qu’elle tiendra informée ITM du résultat de ses actions en vue de faire remonter les prix de vente des concurrents de zone de chalandise de ce groupement ;
    Que ce relevé de prix, adressé le 10 mars 1992 au même destinataire, M. de Firmas, par le même interlocuteur, directeur commercial de Nutricia, un mois environ après le courrier du 31 janvier 1992, constitue le compte rendu des interventions des responsables de la force de vente de Nutricia exercées sur les prix des distributeurs concurrents, à la demande d’ITM France ; que les prix des concurrents mentionnés sur cette pièce sont tous supérieurs aux prix consommateurs anciens de ces derniers, qui étaient similaires voire inférieurs à ceux pratiqués par Intermarché fin juin 1991 (cote 1112) ; qu’il s’agit de prix consommateurs, l’enjeu des négociations entre fournisseurs et distributeurs portant exclusivement sur les prix publics, comme le montre la cote 1112, d’une part, et l’ensemble des correspondances versées au dossier ayant trait à la surveillance des prix par le fournisseur et les distributeurs, d’autre part ;
    Qu’au surplus, la télécopie du 10 mars 1992 indique comme destinataire ITM et comporte un point d’interrogation concernant le prix ancien d’Euro Lyon, mentions qui apparaissent incompatibles avec la vérification de hausses tarifaires, la société Nutricia n’ayant aucune raison, ainsi que le relève le Conseil de la concurrence, de transmettre les résultats d’un présumé contrôle interne à ITM ni de s’interroger sur le tarif initial d’Euro-Lyon qu’elle connaissait par hypothèse ;
    Considérant, en second lieu, qu’il ne saurait être soutenu que l’objet de l’entente décrit par le conseil n’est pas « plausible » au regard des constatations effectuées sur la politique des prix menée par le fournisseur et les distributeurs ; que s’il est constant que Nutricia souhaitait que les prix de la distribution respectent ses prix conseillés de façon à préserver ses intérêts commerciaux et si de nombreuses pièces témoignent de son action pour faire remonter les prix, y compris ceux d’Intermarché, il ressort cependant du courrier du 31 janvier 1992 que Nutricia, devant les réticences en 1990 (ann. IX-214) et 1991 (ann. IV-97) de son plus important client à augmenter ses tarifs, a cédé à ses pressions et s’est engagée, à son initiative, dans une action tendant au relèvement des prix des concurrents d’Intermarché, de façon à ce que ce groupement reste le plus compétitif, tout en ne pratiquant pas un niveau de prix trop bas pour ne pas dévaloriser l’image de marque de Nutricia, ainsi que le marque le courrier du 1er décembre 1992, qui fait allusion à un « relèvement conjoint » des prix entre « les enseignes concernées et vos magasins » ;
    Que c’est grâce à l’équilibre maintenu entre les forces en présence, conforté par les remises confidentielles importantes qu’accordait Nutricia aux concurrents d’Intermarché, pourvu qu’elles ne soient pas répercutées sur les prix publics, qu’« aucune guerre des prix », selon l’expression du demandeur, n’a été déclenchée ;
    Considérant qu’au vu des éléments qui précèdent, le Conseil de la concurrence a justement caractérisé l’objet anticoncurrentiel de l’entente, en énonçant qu’ITM France, en interpellant Nutricia sur les prix pratiqués par ses concurrents de zones de chalandise, a conduit ce fournisseur à faire pression sur eux afin qu’ils relèvent leurs prix de vente consommateurs, faisant ainsi bénéficier Intermarché d’un avantage injustifié dans la concurrence, en pénalisant les clients de ses concurrents ;
            Sur l’effet anticoncurrentiel de l’entente :
    Considérant qu’à titre très subsidiaire, la société demanderesse, invoquant l’article 6-3 de la Convention européenne des droits de l’homme, conteste la précision du grief retenu par le Conseil quant à l’effet sur la concurrence, alléguant que ces pratiques n’auraient pas eu d’impact sensible en raison de la faible part de marché détenue par Nutricia et du fait que l’entente n’a porté que sur les produits « 1er et 2e âge 400 g » commercialisés par celle-ci, qui représentent au maximum entre 1,8 et 2,8 % d’un marché sur lequel le système des tours de lait entraîne le gel des parts des différents offreurs ;
    Mais considérant que le Conseil de la concurrence, saisi d’un grief précis portant sur une action tendant à favoriser artificiellement la hausse des prix, a légitimement caractérisé, outre l’objet anticoncurrentiel de l’entente, l’existence d’un effet sur la concurrence dès lors, qu’en dépit de l’étroitesse du marché considéré, il a mis en évidence que ces pratiques avaient porté, pendant l’année 1992, sur des zones de chalandise réparties sur la totalité du territoire national et avaient été mises en œuvre par un groupement occupant la troisième place en 1992 dans la distribution en grande et moyenne surfaces sur le plan national, sur un marché dont l’offre, concentrée entre quelques fournisseurs réputés, parmi lesquels Nutricia, s’adresse à un consommateur final, qui ne prête pas une attention particulière, lorsqu’il s’agit de nourrissons, au prix du lait, dès lors qu’une marque lui est recommandée par une maternité ;
    Que, s’ajoutant à la circonstance que les parts de marché des fournisseurs sont gelées du fait du système dit des « tours de lait », ce qui entraîne une certaine rigidité de la politique des prix des distributeurs, cette pratique a encore aggravé la situation du consommateur final, en particulier celle des clients des distributeurs concurrents d’Intermarché, et affecté sensiblement les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence par les prix sur le marché des laits infantiles ;
    Que, dès lors, ce moyen sera écarté, de même que celui tiré de l’article 6-3 de la Convention susmentionnée ;
    Considérant enfin que la société ITM M.I. n’a formulé aucune observation sur le montant de la sanction prononcée qui répond, dans son montant, aux prescriptions de l’article L. 464-2 du code de commerce,
                    Par ces motifs :
    La Cour rejette le recours de la société ITM Marchandises Internationales,
    Met les dépens à la charge de la requérante.

Le greffier
Le président

© Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie - DGCCRF - 05 décembre 2001