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Publication du premier rapport d’activité de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Précision sur l’application de la jurisprudence Tarn-et-Garonne

Rapport annuel de la Cour des comptes 2016 : évaluation de la situation des finances publiques

Recommandations à la Commission européenne concernant les négociations pour l'accord sur le commerce des services

Rapport au Premier ministre sur l'économie collaborative

Mise en oeuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature

Rapport d'activité 2014 de la CADA

Du 29 janvier 1993 au 29 janvier 2016 : Le renouveau du droit des concessions




Céline FRACKOWIAK,

Chef du bureau de la réglementation générale de la commande publique à la Direction des affaires juridiques (DAJ) des ministères économiques et financiers,

Respectivement publiés les 30 janvier et 2 février 2016, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application marquent l’aboutissement d’un chantier de deux années, dont la philosophie d’ensemble avait été annoncée par le ministre de l’économie dès le 12 mars 2014 : assurer la transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 relative à l’attribution de contrats de concession dans le respect d’un héritage juridique interne découlant d’une pratique de la gestion déléguée désormais séculaire.

L’ambition n’était pas mince et, heureuse coïncidence, la date de signature du texte n’en est que plus symbolique. En effet, de l’arrêt du 9 décembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg à la loi du 29 janvier 1993 dit loi Sapin, figure tutélaire du droit de la commande publique, ce modèle contractuel, solidement éprouvé, dispose d’un fort ancrage dans le droit national. Mais il s’agissait là d’un cadre dépassé, à la fois incomplet, faute de reconnaître la concession de services comme catégorie contractuelle à part entière, et sans cohérence d’ensemble, émietté au sein de textes épars (la loi Sapin et son décret d’application, l’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux concessions de travaux et du décret du 26 avril 2010, et divers codes…).

Prise sur le fondement de l’article 209 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, après une large concertation publique associant l’ensemble des parties prenantes de l’économie concédée, l’ordonnance offre un cadre juridique unifié, commun à l’ensemble des contrats de concession, et met fin au vide juridique caractérisant jusqu’alors les concessions de services. C’est d’ailleurs à leur profit que s’efface la notion de délégation de service public, sans pour autant remettre en cause la liberté des autorités concédantes de concéder un service public. Elle met un terme à la dualité des régimes juridiques internes relatifs aux concessions de travaux et aux délégations de service public, rendus obsolètes par la directive 2014/23/UE.

Le droit européen, souvent stigmatisé pour sa complexité, a donc été un des facteurs déclenchant de la simplification du droit des concessions, sans que celle-ci n’aboutisse à une dénaturation du modèle national. Ayant largement irrigué les négociations de la directive, celui-ci s’est révélé, à bien des égards, soluble dans le cadre européen. Si l’ordonnance pose les bases d’un socle juridique commun de référence aux contrats de concession, son décret d’application, accompagnant ses utilisateurs pas à pas à chaque étape de la procédure de passation, prévoit des règles procédurales particulières (1), adaptées en fonction de la valeur du contrat ou de son objet, conciliant ainsi exigences européennes et acquis du droit interne.

Rationalisé, le droit des concessions est également modernisé afin d’offrir aux autorités concédantes un cadre mieux adapté à l’action publique. Plus sûr, tout d’abord, car la mise en cohérence des outils contractuels enfin opérée avec le droit de l’Union européenne est facteur de sécurité juridique et de stabilité contractuelle. Plus efficace par l’assouplissement du régime de la modification des contrats en cours d’exécution ou la mise en valeur de dispositifs (réservation, clauses d’exécution…) favorisant l’utilisation stratégique de ces contrats de long terme comme levier de politique publique. Plus transparent enfin avec l’engagement d’une démarche d’open data qui permettra à terme, une connaissance accrue du poids économique des secteurs de l’économie concédée.

Au total, c’est donc à une « révolution de velours » que procèdent l’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application afin de conférer des habits neufs au droit des concessions : le droit issu de la loi du 29 janvier 1993 est mort ; que vive l’ordonnance du 29 janvier 2016.

(1) Articles 9 à 11