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Le Conseil d’Etat

prend position sur “le droit souple ”

Jacky Richard, Président-adjoint et rapporteur général de la Section du rapport et des études du Conseil d'Etat

Laurent Cytermann, maître des requêtes, rapporteur général adjoint

Si le Conseil d’Etat ne craint pas d’affirmer son attachement au droit qui «ordonne, prescrit ou interdit» selon la formule de Portalis, il se devait d’analyser la profusion des instruments de droit souple - recommandations, normes techniques, référentiels de bonnes pratiques, contrats-types, chartes, codes de bonne conduite ou encore lignes directrices - émanant aussi bien des organismes publics que d’acteurs privés.

C’est ce qu’il a fait avec son étude annuelle 2013 qu’il vient de publier à La documentation Française. Le Conseil d’Etat aurait manqué à son office d’analyste des évolutions juridiques et de conseil des pouvoirs publics s’il n’avait décidé de se prononcer sur les causes profondes du succès du droit souple, s’il n’en avait proposé une définition précise, analysé les fonctions, pris position sur sa normativité et surtout, s’il n’avait avancé une série de 25 propositions opérationnelles permettant son usage approprié.

Ce fut l’ambition de l’étude qui s’est gardée d’une approche « idéologique » du droit souple considéré parfois comme le vecteur de la déréliction du droit ou, à l’inverse, comme l’expression juridique de la « postmodernité », où la flexibilité serait reine.

L’idée simple qu’il a retenue est qu’il était nécessaire de mieux connaître le droit souple et de le situer par rapport au droit dur afin de rendre à ce dernier son exacte mission. De fait, la principale force du droit souple est son effectivité ; il présente une faculté d’adaptation à la multiplicité des circonstances concrètes à laquelle un droit plus rigide se heurterait par sa généralité. En évitant au droit dur d’intervenir de façon prématurée, il peut contribuer à la lutte contre l’inflation normative. L’étude développe de nombreux exemples d’utilisation et d’utilité du droit souple tirés, par exemple, de la nouvelle gouvernance de l’Union européenne, de la responsabilité sociale des entreprises, des contrats- types en matière de produits financiers dérivés ou encore de la gouvernance d’internet.

L’étude a aussi montré les risques inhérents au recours du droit souple. Un recours immodéré peut être l’occasion d’instrumentalisations dont il faut soigneusement se prémunir. Des groupes d’intérêt en mal d’influence peuvent être tentés par ces instruments pour esquiver les contraintes de l’ordre juridique.

Le Conseil d’Etat, après avoir procédé à une balance « avantages-risques », a considéré que le moment était venu d’ouvrir, avec les 25 mesures qu’il propose, des perspectives mettant l’accent sur une conception élargie de la normativité qui inclut le droit souple.