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Réforme de la commande publique : trois questions à Jean Maïa, directeur des affaires juridiques

par Bercy Infos,

le 03/05/2016 –

Depuis le 1er avril, de nouveaux textes régissent la commande publique. Quelle est l’origine de cette réforme et quels ont été les temps forts de sa mise en œuvre ?

Jean Maïa a été nommé directeur des affaires juridiques des ministères économiques et financiers le 19 septembre 2013.

Depuis le 1er avril, de nouveaux textes régissent la commande publique. Quelle est l’origine de cette réforme et quels ont été les temps forts de sa mise en œuvre ?

Cette réforme est en fait une réécriture complète des règles de la commande publique. Elle trouve son origine dans une refonte du droit européen de la commande publique qui s’est matérialisée le 11 février 2014 avec l’adoption de trois nouvelles directives européennes : deux directives sur les marchés publics et une directive sur les contrats de concession. Ces directives devaient être transposées le 18 avril 2016 par les Etats membres.

Le Gouvernement français, avant même la publication de ces directives, avait dit son intention de prendre appui sur la réforme européenne pour conduire une réforme d’ampleur au plan national, reprendre tout le corpus existant dans la perspective de la création d’un code de la commande publique. Ces deux dernières années, nous avons donc réécrit et rationalisé ce corpus.  Le Gouvernement a souhaité, en cohérence avec la réforme européenne, rassembler les règles de la commande publique en un petit nombre de textes. C’est l’ordonnance du 23 juillet 2015 et les deux décrets d’application du 25 mars 2016. D’autre part, pour les contrats de concession une ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application.

On avait auparavant de multiples textes qui régissaient les marchés publics. Au total, 17 textes de niveau législatif. L’ordonnance du 23 juillet 2015 remplace ces 17 textes et réduit le volume des dispositions correspondantes de 40%. L’idée était de rendre ce droit beaucoup plus cohérent et lisible.

Deux ans de travail ont été nécessaires pour y parvenir. La particularité de ce chantier est d’avoir été conduit de manière collaborative. C’était le souhait du Gouvernement et du ministre de l’économie en particulier. Nous avons donc procédé, à chaque étape, de manière tout à fait ouverte en versant tous les projets de textes en ligne sur le site du ministère, pour consultation. Au total, nous avons mené cinq consultations publiques et recueilli plus de 600 contributions. Cette démarche nous a aidés à améliorer la réforme et enrichir les textes.

Ce travail va nous permettre, dans les deux ans à venir, d’établir un code de la commande publique. Ainsi, le Gouvernement a présenté au Parlement, dans la loi dite « Sapin 2 » dont le texte a été déposé le 30 mars 2016 à l’Assemblée nationale, un article d’habilitation à faire le code de la commande publique par voie d’ordonnance, en sollicitant un délai de deux ans.

L’opération sera facilitée par le travail déjà réalisé en termes de rationalisation.  La direction des affaires juridiques a la responsabilité de la réglementation de la commande publique. C’est la raison pour laquelle nous avons piloté tout le chantier qui vient de s’achever. De la même manière, nous allons porter le code de la commande publique, pour le compte du ministre de l’économie, en relation avec la commission supérieure de codification, instance placée auprès du Premier ministre qui supervise tous les travaux de codification.

Quels sont les grands axes de cette réforme, les nouvelles règles à retenir ?

Les PME constituent la majeure partie de notre tissu économique. Or, si en nombre, 60 % des marchés publics leur sont aujourd’hui attribués, cette part est seulement de 30% en valeur. C’est à la lumière de ce diagnostic que le Gouvernement a souhaité, à travers cette réforme, faciliter l’accès des PME aux marchés publics.

C’est la raison pour laquelle nous avons milité, dans la négociation européenne, en faveur de la possibilité de faire jouer la règle dite de l’allotissement au plan national. Cette règle impose à l’acheteur de décomposer ses besoins en différentes parties ou prestations, de manière à offrir aux PME la possibilité d’obtenir un des lots du marché. Elle apparaissait déjà dans le code des marchés publics français, mais ne s’appliquait pas pour tous les acheteurs au niveau national. La réforme consiste à l’imposer à l’ensemble des acheteurs. Selon les estimations de notre étude d’impact, c’est un champ d’environ 1,5 milliard d’euros supplémentaires qui s’ouvre potentiellement aux PME avec la règle de l’allotissement. Jusqu’ici, toute une gamme de marchés était en pratique fermée aux PME, parce que trop importants. Maintenant qu’ils vont devoir être décomposés, ils seront plus accessibles.

Il y a d’autres mesures en faveur des PME dans la réforme. Par exemple l’interdiction, pour l’acheteur, de poser dans la procédure de marché des exigences financières trop élevées pour les candidats. L’acheteur ne peut désormais plus demander plus de deux fois le montant estimé du marché en termes de chiffre d’affaires aux candidats. C’était une mesure très attendue par les PME.

La possibilité de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence si la valeur estimée du besoin est inférieure à 25 000 euros hors taxe bénéficiera également aux petites entreprises, notamment au niveau local.

Il y aussi des dispositions importantes qui portent sur les contrats dits « globaux », les contrats de partenariat. Ce sont des contrats longs, qui mêlent plusieurs prestations et sont difficiles à appréhender pour les PME. La réforme oblige la personne publique à réserver au moins 10% de l’exécution de ces marchés aux PME.

Dans les contrats de concession, qui constituent l’autre grande forme des contrats de la commande publique, il y a de la même manière une incitation à réserver une part de l’exécution aux PME. C’est une mesure importante car les PME souhaitent davantage de visibilité dans la durée.

La réforme consacre également la possibilité dite du « sourçage », c’est à dire la possibilité pour l’acheteur, avant qu’il ne lance une procédure, de réaliser une étude de marché, d’aller au contact des entreprises.

Quels bénéfices cette réforme apportera-t-elle aux entreprises, et plus particulièrement aux PME ?

Il y a dans cette réforme, très clairement, un axe qui bénéficie directement aux PME, que nous avons évoqué. Mais il faut noter que les mesures de la réforme bénéficient aussi à l’ensemble des entreprises.

La procédure même de passation des marchés a ainsi été considérablement allégée. Les entreprises peuvent maintenant se porter candidates sans fournir immédiatement toutes les attestations qu’on leur réclamait jusqu’alors. Seul l’attributaire, c’est à dire l’entreprise qui va être sélectionnée, doit fournir ces attestations. Et avec la dématérialisation et le dispositif du « marché public simplifié », l’objectif consiste à arriver, d’ici 2018, à ce que l’entreprise se borne à entrer son numéro Siret pour répondre à un marché. Elle pourra ainsi se concentrer sur son offre. L’acheteur récupérera les attestations de manière automatique. C’est la mise en œuvre du principe « dites-le nous une seule fois » que l’on retrouve au niveau européen comme au plan national.

Cet allégement des procédures vise à établir une relation de confiance entre l’entreprise et l’acheteur. De plus, le recours très large à la possibilité de négocier permettra aux entreprises de mieux expliquer l’intérêt de leur offre. L’idée est de rendre la commande publique beaucoup plus simple pour les entreprises comme pour les acheteurs publics.

A noter aussi la possibilité de mieux jouer de la commande publique en faveur de l’innovation. Ainsi, l’acheteur public est invité à faire en sorte que les entreprises puissent présenter des variantes dans leurs offres. Il y a aussi une nouvelle procédure, le partenariat d’innovation, qui offre plus de souplesse aux acheteurs et aux entreprises innovantes. Elle permet de construire des contrats qui couvrent les phases de prototypage et la commercialisation des premières séries produites.

Cette réforme a un autre bénéfice important : celui de la sécurisation les contrats. La sécurisation est bénéfique aux entreprises comme aux acheteurs car dans toute relation contractuelle, l’incertitude constitue la plus inconfortable des positions.  Les différentes formes de marchés publics ont donc été clarifiées et mises en cohérence avec le droit de l’Union européenne. La formule française des contrats de partenariats public-privé, les « PPP », a aussi été rationalisée et sécurisée.

Depuis leur création en 2004, nous avons pu observer de nombreux contentieux sur ces « PPP » ainsi que la fragilité des procédures mises en place pour y recourir.  Cette fragilité les rendait difficiles à appréhender par les acheteurs mais parfois aussi pour leurs cocontractants. Nous avons donc, dans la réforme, fait un effort pour concentrer l’usage des marchés de partenariat, nouveau nom des « PPP », aux seuls cas les plus judicieux. Le choix a été fait de donner à l’acheteur un avis expert sur le bien-fondé du choix de cette formule. La mission d’appui au PPP, la MAPPP, placée au sein de la direction générale du Trésor se renouvelle donc entièrement et devient la « mission pour le financement des infrastructures ». C’est elle qui donnera cet avis expert sur le bien-fondé du recours au marché de partenariat, au regard de la gamme de l’ensemble des formules contractuelles possibles.

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La commande publique, une réforme au service de l'économie - 15/04/2016

Le nouveau droit de la commande publique : ce qui change depuis le 1er avril 2016 - 18/04/2016

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La direction des affaires juridiques (DAJ)

La direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy exerce une fonction de conseil, d'expertise et d'assistance auprès des directions des ministères financiers, des autres administrations de l'Etat et de ses établissements publics.

A la demande de ses ministres de tutelle, la DAJ coordonne l'élaboration de textes législatifs et réglementaires relevant de leurs compétences. Elle analyse et élabore la réglementation relative à la commande publique.

 

La commande publique sur le site de la DAJ :

  • liste des textes applicables aux procédures engagées à compter du 1er avril 2016, ainsi qu'aux textes restant applicables aux procédures engagées antérieurement ;
  • fiches techniques de la commande publique mises à jour depuis le 1er avril 2016.

L'Observatoire économique de la commande publique

Créé par l’article 141 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, et placé auprès du ministre chargé de l’Economie, l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) rassemble et analyse les données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique.
Instance de concertation et d’échanges d’informations, il contribue à la diffusion des bonnes pratiques. Ses compétences concernent les marchés publics comme les contrats de concessions.
Il effectue chaque année le recensement économique des contrats de la commande publique.

L'Observatoire économique de la commande publique

Les chiffres clés de la commande publique

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Marchés publics

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