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Manoeuvres dolosives : deux arrêts décisifs

Article extrait de la revue trimestrielle "concurrence&consommation" du n° 159 Avril-mai-juin 2008

Préjudice subi par un acheteur public lors de la passation de marché : un éclairage du Conseil d'Etat

Le Conseil d'État a jugé que des entreprises sanctionnées pour entente par l'autorité judiciaire sont également responsables des conséquences dommageables du dol subi par la personne publique lors de la passation d'un marché.

Le Conseil d'État a rendu une décision de principe par deux arrêts : l'un du 19 décembre 2007 , l'autre du 19 mars 2008.

Il s'agissait, dans ces deux affaires, des marchés passés pour les lots 43-C et 21 des travaux d'interconnexion entre la ligne de TGV-Nord et les réseaux Sud-Est et Atlantique, travaux qui avaient donné lieu, après enquête de la DGCCRF, à la décision n° 95-D-76 du 29 novembre 1995 du Conseil de la concurrence.

L'enquête avait démontré que lors des appels d'offres engagés par la SNCF en 1989 et 1990, les entreprises retenues avaient mis en place une entente généralisée de répartition des marchés.

Dans cette affaire d'entente généralisée, les sanctions pécuniaires infligées allaient devenir définitives à l'issue d'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 14 janvier 2003 confirmé par la Cour de cassation le 13 juillet 2004 . Leur montant total avoisinait les 35 millions d'euros. Victime des pratiques, la SNCF avait engagé devant le tribunal administratif de Paris autant d'actions en réparation qu'il y avait de marchés concernés – soit une bonne trentaine. Le lot 43-C (franchissement sur 2960 mètres du parc d'attraction Eurodisneyland, Disneyland Paris aujourd'hui) et le lot 21 constituant deux de ces marchés.

L'arrêt du 19 décembre 2007

Le Conseil d'État approuve le 19 décembre 2007 un arrêt du 22 avril 2004 de la cour administrative d'appel de Paris, "Société Bouygues et autres" (lot 43-C).

Les principales entreprises de travaux publics s'étaient concertées en vue de répartir les travaux d'infrastructures des 1. CE 19 décembre 2007, Société Campenon-Bernard et autres, n° 268918.2. CE 19 mars 2008, Société Dumez et autres, n° 269134.3. N° de pourvoi : 03-11280.4. BOCCRF n°2 du 27 février 2003, page 36.différents réseaux de TGV entre quatre groupes d'entreprises réunis dans un Groupement d'intérêt économique occulte.

Il s'agissait pour elles de limiter la concurrence par les prix et d'augmenter la valeur globale des travaux. La cour administrative d'appel avait estimé que ces faits étaient constitutifs non seulement d'une entente prohibée par la loi, mais également de manoeuvres dolosives ayant abouti à vicier le consentement de la SNCF en la conduisant à conclure le contrat.

La cour administrative d'appel de Paris avait précisé que des négociations conduites par l'acheteur public avec le futur titulaire du marché n'étaient pas de nature à le priver de toute action en réparation si, à ce moment, l'acheteur ignorait que son choix résultait d'une tromperie caractérisée par une simulation de concurrence :

"(…) les manoeuvres dolosives n'ont été établies dans toute leur ampleur qu'après la publication le 15 mai 1996 de la décision du Conseil de la concurrence en date du 29 novembre 1995 et de celle, en octobre 1996, du rapport de la Cour des comptes de l'année 1996 ; que, dès lors, ni la circonstance que des négociations ont eu lieu entre le groupement attributaire du marché et la SNCF aboutissant à un accord de volontés sur une base jugée acceptable par le maître de l'ouvrage, ni celle que le décompte général et définitif du marché a été établi sans réserve par la SNCF et accepté par les entreprises le 28 décembre 1992 ne sont de nature à empêcher la SNCF de se prévaloir du dol dont elle a été victime".

Ainsi, sur le lot 43-C, la SNCF pouvait être considérée comme une victime, puisque la signature sans réserve(s) du décompte général et définitif du marché était intervenue à un moment où les manoeuvres dolosives n'étaient pas établies dans toute leur ampleur.

Extrait de la décision n° 95-D-76
du 29 novembre 1995

" (…) ainsi, ces concertations et échanges d'informations propres à chacun des marchés particuliers examinés ci-après avaient pour objet de permettre l'application ex post des ententes générales de répartition et pouvaient avoir pour effet de limiter la concurrence par les prix et d'augmenter artificiellement ceux-ci ainsi que la valeur globale des marchés en cause ; que la volonté des membres de ces ententes générales de répartition de faire atteindre aux prix un niveau jugé par elles convenable est attestée par plusieurs pièces du dossier (…)".

L'arrêt du 19 mars 2008

Le Conseil d'État approuve le 19 mars 2008 les termes d'un autre arrêt rendu le 22 avril 2004 (relatif au lot 21) par lequel la cour administrative d'appel de Paris reconnaît l'effet dolosif des manoeuvres dirigées contre la SNCF : ni l'expérience de maître d'ouvrage de la SNCF, ni l'exigence d'une vigilance normale, ni la signature du décompte général et définitif, à une date à laquelle le dol n'avait pas encore été établi dans toute son ampleur, ne pouvant s'y opposer.

L'obtention de dommages-intérêts n'a donc rien d'automatique. Ainsi, par un autre arrêt du 22 avril 2004, "Société SOGEA" – les faits étant relatifs à un autre marché, le lot 46-C –, la cour administrative d'appel de Paris a estimé que la demande d'indemnisation présentée par la SNCF n'était pas recevable : il était en effet avéré que l'entreprise avait signé sans réserve le décompte général et définitif des travaux à un moment où elle ne pouvait plus ignorer le dol dont elle avait été victime, manifestant ainsi sa volonté d'arrêter définitivement la situation financière des parties nonobstant la preuve du dol.

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ces deux décisions du Conseil d'État

En premier lieu, les litiges nés à l'occasion du déroulement de la procédure de passation d'un marché public relèvent, comme ceux relatifs à l'exécution d'un tel marché, de la compétence des juridictions administratives, que les litiges présentent ou non un caractère contractuel.

En deuxième lieu, le Conseil d'État estime que la méconnaissance par les sociétés de leur obligation de respecter les règles de concurrence (comportement anticoncurrentiel) entre dans le champ du déroulement de la procédure de passation d'un marché public, et que les comportements anticoncurrentiels ayant conduit une personne publique à contracter, à des conditions de prix désavantageuses, constituent des agissements dolosifs affectant la procédure de passation du marché.
Dès lors, il appartient au juge administratif de réparer le préjudice subi par l'acheteur public par l'octroi de dommages-intérêts. Il convient de préciser que, dans les deux espèces, toutes les entreprises ont répondu en groupement et se trouvent donc solidairement responsables des conséquences dommageables du dol dont a été victime la SNCF lors de la passation des marchés.

Cette affaire des marchés de la SNCF n'est toutefois pas encore terminée.

En effet, 35 arrêts rendus entre février et juin 2007 par la cour administrative d'appel de Paris ont annulé autant de jugements par lesquels le tribunal administratif de Paris avait, en 2005, sursis à statuer sur le fond, décidé que le dol n'était pas suffisamment établi, et ordonné à la SNCF de verser aux débats d'autres éléments de nature à caractériser les manoeuvres frauduleuses.

Alors que le tribunal administratif estimait non rapportée la preuve des effets de l'entente, la cour administrative d'appel de Paris a, au contraire, admis que les entreprises, en organisant un simulacre de concurrence, s'étaient livrées à des manoeuvres dolosives qui ouvraient droit à réparation au profit du maître d'ouvrage. Pour la cour administrative, point n'est besoin d'ordonner un supplément d'instruction pour établir que les manoeuvres incriminées ont bel et bien vicié le consentement de la SNCF puisque, per se, ces manoeuvres sont constitutives d'un dol dont l'objet même est de vicier le consentement de celui qui s'en prétend victime.

Un guide pratique destiné aux acheteurs publics
victimes de pratiques anticoncurrentielles

Ce document qui répond aux questions essentielles que peuvent se poser les acheteurs publics doit leur permettre d'engager efficacement des procédures civiles d'action en réparation devant le juge administratif.

Ce guide insiste sur l'importance, pour des acheteurs publics victimes de pratiques anticoncurrentielles, d'agir pour obtenir réparation du préjudice subi, car la majoration illicite des prix dans le cadre d'une entente est conséquente. Elle est généralement comprise entre 15 et 30 %.

La personne publique devra agir devant le tribunal administratif du lieu où le marché est exécuté. Il lui est également conseillé, si le marché a été intégralement exécuté, de demander la nullité du contrat dans le cadre duquel la pratique anticoncurrentielle a été mise en oeuvre.
Dans ce cas, la personne publique n'aura pas la charge de démontrer l'importance de la majoration illicite. Le marché annulé, l'intégralité des sommes versées par l'acheteur devra lui être automatiquement rétrocédée.

Au titre de l'enrichissement sans cause, il appartiendra alors à l'entreprise de justifier les dépenses utiles qu'elle aura réalisées au profit de la personne publique. La charge de la preuve se trouve en quelque sorte inversée.

Pour plus de précisions, consulter le guide sur le site Internet de la DGCCRF :
http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/concurrence/commande_publique/guide_actioncivile.htm

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