Dans le cadre de sa mission de régulation et de suivi du bon fonctionnement des marchés, la DGCCRF exerce une vigilance particulière dans le secteur de la commande publique[1], qui représente une part importante du PIB. Cette mission s’accomplit désormais dans un cadre rénové depuis la réforme entrée en vigueur le 1er avril 2016. En effet, à la faveur de la transposition de trois directives européennes[2], le Gouvernement a conduit un ambitieux chantier de modernisation et de simplification du droit de la commande publique.
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Des experts au service d’une concurrence effective
Les ententes, dans le domaine de la commande publique, sont à l’origine d’un surcoût au détriment des deniers publics, et parfois, de la qualité des produits et services objets des marchés. Pour veiller à la bonne application des règles de concurrence dans la commande publique, la DGCCRF a développé des compétences spécifiques et s’appuie sur un réseau national d’enquêteurs « commande publique », qui exerce une double mission :
Un contrôle strict des règles de concurrence
Il s’agit de vérifier l’effectivité de la concurrence entre les offres proposées par les candidats en vue de détecter les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par certains professionnels et ainsi assainir le marché. En pratique, les enquêteurs surveillent le comportement des entreprises en réponse aux consultations lancées par les acheteurs publics et mènent des enquêtes ciblées sur les secteurs à risque.
Si des pratiques illicites sont avérées, les enquêteurs saisissent l’Autorité de la concurrence ou sanctionnent directement les sociétés qui tentent de tromper l’acheteur public quant à la réalité de la concurrence.
Pour mener à bien cette mission, la DGCCRF s’adapte à l’évolution des pratiques et notamment au développement du numérique[3] par un ajustement constant de ses méthodes d’enquête.
Un soutien aux acheteurs publics locaux grâce à un savoir-faire reconnu
La DGCCRF apporte son concours et son savoir-faire aux acheteurs publics locaux sur toute question liée à l’organisation des consultations, à la meilleure manière d’allotir certains marchés pour favoriser le nombre d’offres, à la rédaction des cahiers des charges ou encore à l’état de la concurrence potentielle sur le marché. Cette sensibilisation des acheteurs publics aux bonnes pratiques d’achat permet de tirer le plus grand bénéfice du jeu concurrentiel et d’éviter les erreurs de procédures.
Pour exercer cette mission, les agents de la DGCCRF doivent avoir une connaissance approfondie des textes organisant la commande publique, nouer et entretenir des relations régulières avec les acheteurs publics.
Les mesures phares de simplification destinées à faciliter l’accès à l’achat public
Répondre à un appel d’offres public peut souvent se révéler complexe pour le non-initié, compte tenu des différents aspects de la réglementation et des pièces contractuelles à fournir. Les dispositions issues des directives et des textes de transposition facilitent l’accès aux contrats publics pour les PME, simplifient les procédures (diminution des délais obligatoires de publicité dans les procédures, réduction du nombre de justificatifs à fournir, dépôt des offres sous forme électronique) et offrent aux entreprises un cadre propice à l’innovation.
A titre d’exemple, avec le dispositif « dites-le nous une fois », les entreprises soumissionnaires peuvent candidater sur la base de leur numéro SIRET, à charge pour l'acheteur de procéder, sur les plateformes institutionnelles dématérialisées, aux vérifications utiles concernant la régularité de la candidature. Avec cette procédure, les entreprises transmettent une seule et unique fois leur chiffre d'affaires, leur effectif, et l'ensemble de leurs données fiscales et sociales et ne sont plus tenues de fournir certaines pièces administratives (attestation fiscale ou sociale, justificatif d'identité…).
Toujours dans l’objectif de faciliter l’accès des PME à la commande publique, les conditions d’analyse des candidatures ont été assouplies : l’exigence de capacité financière des entreprises ne conduit plus à imposer un chiffre d’affaires minimal supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, afin de ne pas créer de barrières artificielles à l'accès au marché, au détriment des plus petites entreprises.
Autre disposition en faveur des PME : le découpage des marchés publics en lots (allotissement) devient la règle pour tous les acheteurs et pour tous les marchés.
Les nouveaux textes encouragent également le recours aux solutions innovantes pour améliorer la qualité des services publics par des mesures telles que :
- la possibilité pour l’acheteur de mieux connaître les opportunités disponibles sur le marché par le biais de consultations, d’études de marché ou d’avis (« le sourçage »).
- le recours à la négociation, qui permet aux entreprises innovantes de mieux expliquer à l’acheteur l’intérêt de leur offre.
- le partenariat d’innovation destiné à établir une collaboration sur le long terme avec des acteurs économiques, sans nouvelle mise en concurrence à chaque étape du développement ou à l’issue de la phase de recherche et développement.
L’assouplissement des règles applicables à la passation des marchés a pour contrepartie une rigueur accrue de celles relatives aux modifications contractuelles en cours d’exécution du marché, prévues limitativement par les textes[4].
Le droit de la commande publique est désormais plus lisible et plus cohérent. Le volume des règles qui le constituent a été réduit de 40 %. La réforme de la commande publique sera complétée par l’élaboration d’un code qui devrait voir le jour dans les deux ans à venir.
[1] Il s’agit de l’ensemble des contrats (marchés publics, marchés de partenariat, contrats de délégation de service public, contrats complexes) passés par les acheteurs publics en vue de satisfaire leurs besoins.
[2] Trois nouvelles directives européennes adoptées le 11 février 2014 en matière de commande publique : 2014-23 sur les concessions, 2014-24 sur les marchés publics et 2014-25 sur les activités d'opérateurs de réseaux. Ces textes ont été transposés par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n°2016-360 relatifs aux marchés publics et l’ordonnance n°2016-65 et le décret 2016-86 relatifs aux contrats de concessions
[3] En octobre 2018, tous les marchés publics seront dématérialisés.
[4] Par exemple : l’existence de clauses de réexamen claires, précises et sans équivoque, la survenue de circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.
La nouvelle réglementation en vigueur
La transposition des trois directives, assurée par la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie et des Finances, a été l’occasion d’une rénovation complète des textes. La commande publique est désormais encadrée par :
- l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et son décret d’application n° 2016-360 du 27 mars 2016 qui transpose les directives n°s 2014-24 et 2014-25; qui remplacent et abrogent le code des marchés publics de 2006 et l'ordonnance de juin 2005.
- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n° 2016-86 du 2 février 2016 relatifs aux concessions qui transposent la directive n° 2014-23 ;
L’Observatoire économique de la commande publique (OECP)
Placé auprès du ministre chargé de l’économie, l’OECP rassemble et analyse les données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique. Il contribue à la diffusion des bonnes pratiques dans le domaine des marchés publics et des contrats de concessions.
