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Direction des affaires juridiques

Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

16/04/2019

 

A la différence des textes antérieurs, le code de la commande publique ne reprend pas le terme de marché « négocié » pour qualifier ces marchés qui peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables dans certains cas limitativement énumérés. Non pas que ces marchés ne puissent pas donner lieu à négociation : la négociation va de soi pour ses marchés non soumis à obligation de concurrence et pour lesquels l’acheteur n’en cherche pas moins à obtenir les meilleurs conditions économiques. Pour autant, l’acheteur n’est pas obligé de négocier, notamment s’il estime que l’opérateur économique avec qui il passe ce marché lui a accordé des conditions satisfaisantes.

La négociation sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées aux articles R. 2122-1à R. 2122-11 du code de la commande publique. A l’exception des cas pour lesquels il est prévu un seuil spécifique, les dispositions de cet article s’appliquent quelle que soit la valeur estimée du besoin.

L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s’interpréter strictement, sont remplies. A défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office.

La procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable n’étant pas une procédure formalisée, les acheteurs qui l’utilisent ne sont donc pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par l’ordonnance et le décret. Ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du code, ainsi que des règles qui leur sont propres.

 

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1. Les hypothèses de recours aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

  • 1.1. Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet
    • 1.1.1. En cas d’urgence impérieuse, notamment en application de certaines dispositions du code de la santé publique, du code de la construction et de l’habitation et du code rural et la pêche maritime (article R. 2122-1 du CCP)
    • 1.1.2. Lorsque, dans le cadre de certaines procédures de passation, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l’article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4 ont été présentées (article R. 2122-2 du CCP)
      • 1.1.2.1. Candidature irrecevable et offre inappropriée
      • 1.1.2.2. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées
    • 1.1.3. Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité (article R. 2122-3)
      • 1.1.3.1. L’opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l’acheteur
      • 1.1.3.2. Les raisons artistiques
      • 1.1.3.3. Les raisons techniques
      • 1.1.3.4. Les raisons tenant aux droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle
    • 1.1.4. Lorsque le marché de fournitures a pour objet des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes 1° de l’article R. 2122-4)
    • 1.1.5. Lorsque le marché de fournitures a pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées en bourse (2° de l’article R. 2122-4)
    • 1.1.6. Lorsque des marchés de fournitures ou de services sont passés dans des conditions particulièrement avantageuses auprès de certains opérateurs (article R. 2122-5)
    • 1.1.7. Lorsqu’un marché de services est attribué au lauréat ou à l’un des lauréats d’un concours (article R. 2122-6 du CCP)
    • 1.1.8. Lorsque les marchés publics de travaux ou de services ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence (article R. 2122-7)
    • 1.1.9. Lorsque le marché public répond à un besoin d’une valeur estimée inférieure à 25 000 euros HT (article R. 2122-8)
    • 1.1.1.0. Lorsque le marché de fournitures de livres non scolaires est passé par un pouvoir adjudicateur mentionné aux 1° et 2 de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros HT (article R. 2122-9 du CCP)
  • 1.2. Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de la qualité de l’acheteur
    • 1.2.1. Les marchés passés par les seuls pouvoirs adjudicateurs (R. 2122-10 du CCP)
    • 1.2.2. Les marchés passés par les seules entités adjudicatrices
      • 1.2.2.1. Lorsque le marché est conclu à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement (1° de l’article R. 2122-11)
      • 1.2.2.2. Lorsque le marché a pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché (2° de l’article R. 2122-11 du CCP)

 

2. Les spécificités des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence

Le conseil aux acheteurs et aux autorités concédantes

 

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