Recommandation n° 24-1 relative à un guide de bonnes pratiques en matière de clauses de révision automatique des prix et de clauses de renégociation dans les relations entre industriels et distributeurs

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre du 29 novembre 2023 enregistrée le 8 décembre 2023 sous le numéro 23-30 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et la ministre déléguée chargée des petites et moyennes entreprises, du commerce et de l’artisanat, ont saisi la Commission d’examen des pratiques commerciales aux fins de dresser un état des lieux portant sur les clauses de révision et de renégociation des prix visées aux articles L. 443-8 et  L. 441-8 du code de commerce, d’identifier les bonnes pratiques en la matière, permettant d’accroître leur effectivité et leur efficacité et de formuler des propositions d’évolution de ces dispositions en vue d’alimenter les réflexions à venir sur la modification éventuelle du cadre législatif.

Vu l’article L. 440-1 du code de commerce permettant à la Commission d’adopter des recommandations sur les questions dont elle est saisie et sur toutes celles entrant dans ses compétences, notamment celles portant sur le développement des bonnes pratiques ;

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Vu les travaux du groupe de travail constitué au sein de la Commission pour instruire la demande ;

Les rapporteurs entendus lors de la séance plénière du 28 novembre 2024.

Issues des États Généraux de l’Alimentation (EGA) de 2017, les lois dites EGAlim 1 de 2018 et EGAlim 2 de 2021[1] avaient pour objectif de permettre aux agriculteurs français de mieux vivre de leur travail en instaurant un principe de marche en avant du prix des produits agricoles et alimentaires, de l’amont vers l’aval. Afin de protéger le prix de la matière première agricole (MPA) tout au long de la chaîne de valeur, deux dispositifs ont été mis en place :

L’article L. 441-8 du code de commerce prévoit l’obligation d’insérer dans les contrats d’une durée supérieure à trois mois et sauf produits exclus par arrêté, une clause de renégociation, tenant compte de la variation des prix des MPA et d’autres intrants (transport, énergie, emballages) dont les variations des prix affectent significativement les prix de production des produits faisant l’objet de la convention.

Le dispositif impose le contrat écrit dès la première cession pour certaines filières, sur initiative du producteur qui mentionne dans son offre initiale un indicateur de coûts de production, et prévoit un second dispositif, pour certains opérateurs, à savoir la protection à l’aval des prix ainsi négociés via deux dispositions, intégrés à l’article L. 443-8 du code de commerce, et qui sont les suivants :

• Non-négociabilité, dans le tarif du fournisseur, de la part liée au coût des MPA (principe dit de sanctuarisation de la MPA)[2] ;
• Obligation de prévoir dans le contrat une clause de révision automatique des prix (CRA) tenant compte de la variation des prix des principales MPA entrant dans la composition des produits.

La saisine de la Commission est fondée sur le constat des Ministres selon lequel ces clauses contractuelles prévues par la loi n’auraient pas, à ce jour, rempli leurs objectifs.

Afin de rédiger cette recommandation, les membres du groupe de travail de la CEPC se sont appuyés sur un questionnaire renseigné par un certain nombre d’acteurs concernés par la mise en œuvre de ces clauses, industriels comme distributeurs. La DGCCRF a également fourni un état des lieux de ces clauses sur la base des conventions examinées en 2023 et 2024. Le Médiateur des relations commerciales agricoles a par ailleurs été auditionné.

Les clauses de révision automatique des prix^[3]

Dans l’esprit du législateur, la marche en avant du prix des MPA a vocation à se dérouler comme suit.

En premier lieu, les premières cessions doivent faire l’objet d’un contrat écrit, dans le respect des dispositions des articles L. 631-24[4] et suivants du code rural et de la pêche maritime (CRPM), c’est-à-dire :

• Négocié sur la base d’une proposition initiale du producteur, qui doit mentionner dans son offre de contrat un indicateur pertinent de coûts de production ;
• Tenant compte, pour la détermination du prix ou des modalités de détermination du prix, de trois familles d’indicateurs (coûts de production, prix de marché, et critères particuliers tels que quantité/qualité/origine etc.).

Le prix ainsi convenu, comme ses variations, sont réputés protégés à l’aval dans toute la chaîne de commercialisation et de transformation. Les cessions ultérieures, sauf exclusions prévues par décret, doivent en effet faire l’objet de conventions conformes aux dispositions de l’article L. 443-8 du code de commerce, lequel prévoit les principes, décrits plus haut, de sanctuarisation de la part de la MPA dans le tarif du fournisseur et de révision automatique des prix convenus en cas de variations significatives du prix des principales MPA entrant dans la composition des produits.       

L’article L. 443-8 du code de commerce dispose ainsi : « la convention comporte une clause de révision automatique des prix du contrat en fonction de la variation du coût des matières premières agricoles, à la hausse ou à la baisse, entrant dans la composition du produit alimentaire ou du produit destiné à l'alimentation des animaux de compagnie ». Il est prévu que « les parties déterminent librement, selon la durée du cycle de production, la formule de révision et, en application du III de l'article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime, les indicateurs utilisés. Lorsque l'acquisition de la matière première agricole par le fournisseur fait l'objet d'un contrat écrit en application du I du même article L. 631-24, la clause de révision inclut obligatoirement les indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture. ».      

Comme on le voit, la rédaction de la clause est soumise à la libre négociation des parties, même si l’article L. 443-8 du code de commerce encadre assez strictement l’exercice.

Il prévoit en effet que la CRA :

• Fonctionne à la hausse comme à la baisse ;
• Tient compte de la durée du cycle de production ;
• Fait référence aux indicateurs prévus à l’article L. 631-24-III du CRPM : coûts de production, prix de marché, critères particuliers liés aux quantités/à la qualité etc.

On remarquera que l’article L. 443-8 du code de commerce ne précise pas si au moins un indicateur de chacune de ces trois familles doit être retenu ou si la référence à une seule de ces trois catégories d’indicateurs est suffisante. Il précise toutefois qu’en cas de mise en œuvre d’une MPA ayant fait l’objet d’un contrat écrit relevant de l’article L. 631-24 du CRPM, la clause inclut obligatoirement les indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture.

La Commission en déduit que, dans les autres cas, les parties sont libres de choisir la ou les catégories d’indicateurs cités par le CRPM à inclure dans la CRA, sans obligation d’en retenir un pour chacune de ces dernières.

Sont donc laissés à l’appréciation des parties :

• La ou les MPA concernant lesquelles l’évolution des indicateurs sera prise en compte. Selon l’interprétation de la Commission, il est loisible aux parties de ne retenir que la ou les principales MPA entrant dans la composition des produits dans le périmètre de la clause ;
• Le ou les indicateurs relatifs à ces MPA. Selon la Commission, l’article L. 443-4 du code de commerce prévoit la mention des indicateurs dont les conventions tiennent compte pour la détermination de ses prix, mais aucune obligation n’est faite aux parties de retenir ces derniers pour l’élaboration de la CRA ;
• Les seuils de variation de ces derniers entraînant une révision du prix convenu ;
• La période durant laquelle ces indicateurs de référence seront observés et au terme de laquelle, si le seuil de variation contractualisé est atteint, le prix convenu sera révisé ;
• La pondération à retenir pour tenir compte du fait que la MPA ne représente qu’une partie du prix convenu.

L’article L. 441-7, I du code de commerce applicable aux produits à marque de distributeur (MDD) alimentaires dispose quant à lui : « les parties déterminent librement la formule de révision, en tenant compte notamment des indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture mentionnés au III de l'article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime ».   Le fabricant est réputé avoir fait état du prix ou des modalités de détermination du prix des MPA mises en œuvre. La Commission note que, dans le cadre de ces contrats, seule la référence aux indicateurs de coûts de production est obligatoire. Elle souligne par ailleurs que cette obligation ne semble s’appliquer que dans les cas où les MPA ont fait l’objet d’un contrat amont relevant de l’article L. 631-24 du CRPM[5], ce qui limite considérablement la portée de cette obligation de transparence, d’une part, et de mention d’une CRA d’autre part.

Les grossistes n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L. 443-8 du code de commerce.

Ils ne sont pas concernés par l’article L. 443-4 visant l’obligation légale de prise en compte des indicateurs, à l’exception du régime spécifique de la convention, prévue à l’article L. 443-2 du code de commerce portant sur les produits agricoles listés à l’article D. 443-2 du même code : fruits et légumes, viande fraiche, congelés ou surgelés de volailles et de lapins, œufs et miel.

1- Difficultés concrètes d’application

• Ruptures dans la « marche en avant » du prix et défaut d’indicateurs publiés pertinents

Premièrement, la Commission relève que le contrat écrit à l’amont est loin d’être généralisé.

D’une part, de nombreuses filières ont demandé à être exemptées de la contractualisation écrite obligatoire à l’amont. Ainsi, seuls les secteurs des œufs, du lait et des viandes sont concernés par cette obligation.

D’autre part, même lorsque le contrat écrit est obligatoire, de nombreux opérateurs de l’amont, producteurs comme acheteurs, ne respectent pas cette obligation, notamment dans le secteur de la viande bovine.[6] Lorsque le contrat écrit n’est pas requis, ou lorsqu’il est requis mais que cette obligation n’est pas respectée, il n’existe donc pas de contrats amont permettant d’identifier l’indicateur de coûts de production à prendre en compte.

Il convient cependant de rappeler que l’article L. 682-1 du CRPM charge l’Observatoire de la formation des prix et des marges (OFPM) de publier trimestriellement sur son site[7] un certain nombre d’indicateurs, dont les indicateurs de coût de production élaborés par les interprofessions ou à défaut, les instituts techniques, et cela est notamment le cas des filières porcine et bovine.

De plus, la chaîne amont-aval ayant pour débouché le commerce de détail, peut comprendre d’autres intermédiaires :

• Industriels de première transformation qui ne mettent pas nécessairement en œuvre uniquement de la MPA française. Or, lorsque les MPA sont en tout ou partie importées, il peut être plus difficile d’identifier les systèmes de publication d’indicateurs étrangers de référence comparables au système national (en dehors de cours mondiaux, relatifs au cacao ou aux céréales par exemple). Dans ce cas, la notion d’indicateurs de référence perd en pertinence (dans la mesure où la prise en compte des indicateurs nationaux pour des productions étrangères dont les coûts peuvent être très différents - coût du travail, en particulier- ne semble en effet pas adaptée) ;

•  Marginalement des grossistes, hors champ des dispositions de l’article L. 443-8 du code de commerce.

En outre, certaines interprofessions ne publient pas d’indicateurs de coûts de production pertinents pour toutes les productions spécialisées. Ensuite, certains indicateurs sont adaptés pour suivre les évolutions à l’amont mais, ils sont plus complexes à établir à l’aval et variables d’un industriel à l’autre en raison de la diversité de leurs approvisionnements. Dans certains cas de figure en effet, les industriels sont susceptibles de couvrir leurs approvisionnements par des contrats dits à terme, c’est-à-dire à un prix fixe, convenu lors de l’accord, et qui sera le prix pratiqué quelles que soient les variations des cours sur la période. A cet égard, l’article L. 443-8 du code de commerce dispose d’ailleurs bien que la formule de révision retenue dans la convention est déterminée « selon la durée du cycle de production » qu’il convient, selon toute logique, d’entendre comme étant le cycle de production du vendeur, et non celui de l’amont agricole.

Ils peuvent par ailleurs s’approvisionner à l’étranger, sur des marchés concernant lesquels il n’existe pas toujours d’indicateurs pertinents.

Lorsque de tels indicateurs ne sont pas disponibles ou, pour diverses raisons, ne sont pas adaptés aux modalités d’approvisionnement du fournisseur, il est complexe de construire une formule de révision automatique des prix reflétant valablement la variation des prix subie à l’amont par l’industriel.

De telles considérations conduisent la Commission à s’interroger sur la pertinence de maintenir l’obligation légale générale de faire figurer une telle clause dans les conventions, sans considération pour les cas de figure développés plus haut.

•  Les options de transparence n° 1 et 2 et, surtout, l’option n°3 ne permettent pas, dans de nombreux cas, de construire une clause de révision automatique des prix adaptée aux produits faisant l’objet de la convention

Dans la mesure où la MPA ne représente qu’une partie du prix convenu entre les partenaires commerciaux, l’impact des variations des indicateurs retenus doit être pondéré en fonction de cette part.

Ceci pose toutefois, eu égard au fonctionnement des options de transparence décrites plus haut, de nombreuses difficultés pratiques :

• Pour les options 1 et 2

La part des MPA est exprimée en pourcentage du tarif de chaque référence de produit.

Or cette part peut être très variable, pour un même fournisseur, en fonction des produits qu’il propose (par exemple, à chaque fois pour un même fournisseur : 27% du tarif pour un croque-monsieur, 38% pour un hamburger ou bien 34% du tarif pour une crème fleurette 20 cl et 55% pour une plaquette de beurre de 250 grammes, ou encore 10% pour de la faisselle à 0% de MG et 35% pour un fromage de chèvre).

De plus, les fournisseurs ne commercialisent jamais une seule référence et la convention porte toujours sur plusieurs références, voire plusieurs dizaines de références parmi celles que ces derniers proposent ; ainsi, la part moyenne de la MPA dans le tarif, et par voie de conséquence dans le prix convenu, tous produits confondus, peut difficilement être appréciée par le distributeur, ce qui complexifie la négociation de la clause de révision. 

Ainsi, la pondération qu’il est nécessaire d’apporter quant à l’impact de la CRA sur le prix convenu est plus ou moins difficile à déterminer parce que :

• D’une part, le moyen de pondération retenu est généralement un critère de part de la MPA dans le tarif alors que la part de cette MPA est plus élevée dans le prix convenu, toujours inférieur au tarif car intégrant les remises et avantages consentis par le fournisseur au distributeur ;

D’autre part, la part moyenne de la MPA dans le tarif, tous produits confondus, n’est pas connue, et elle l’est encore moins dans le prix convenu.

Enfin, rien ne garantit qu’un ou plusieurs produits de la gamme ne seront pas surreprésentés dans les commandes de l’acheteur, comportant une part de MPA dans le tarif correspondant, éventuellement supérieure ou inférieure à celle retenue pour la pondération de la clause. Ajoutons qu’en option 2, la part des MPA dans le tarif n’étant connue que de manière agrégée et les CRA visant seulement la ou les principales MPA entrant dans la composition des produits, la part spécifique de ces principales MPA, seules appelées à être prises en compte dans la CRA, n’est pas connue.

• Pour l’option 3 :

Avec les seules informations prévues par la loi dans le cadre de cette option, la construction d’une formule de révision automatique est d’autant plus compliquée que les parties ne sont pas to

Conformité des contrats conclus par la grande distribution à dominante alimentaire

Selon les constats de la DGCCRF, qui analyse chaque année plusieurs centaines de conventions portant sur des produits alimentaires et relevant de l’article L. 443-8 du code de commerce, les conventions soumises aux dispositions de ce texte comportent généralement bien une CRA.

Les rares cas où elles n’en mentionnent pas correspondent généralement aux conventions portant sur des viandes destinées au rayon boucherie traditionnelle, dans le cadre desquelles les prix sont négociés de gré à gré et de façon hebdomadaire conformément aux CGV des fournisseurs concernés.

La Commission estime que dans de telles situations, la CRA ne serait de toute façon pas pertinente, puisqu’elle se déclencherait bien moins souvent que les négociations prévues contractuellement. Les produits visés étant très proches de l’amont agricole, les parties disposent en outre de données de marché relatives aux coûts de production objectives sur la base desquelles elles peuvent négocier de façon éclairée et raisonnable.

Rédaction des clauses – généralités

Il est fréquent que les clauses soient peu susceptibles de se déclencher : seuils de variation des indicateurs de référence très élevés, période d’observation des indicateurs de référence très longues.

Ce phénomène s’explique notamment par le fait que les deux parties, du fait de l’incertitude entourant l’évolution future des indicateurs visés, peuvent trouver un intérêt à neutraliser les clauses.

Aucune des parties n’est en effet en mesure de savoir à l’avance si le déclenchement éventuel de la clause lui sera favorable ou non (déclenchement aboutissant à une baisse de prix : favorable au distributeur ; à une hausse : favorable au fournisseur).

Certains fournisseurs proposent, ce qui n’est pas requis par les textes, des CRA dans leurs CGV. Dans certaines circonstances, il peut arriver que, dès ce stade, les clauses soient rédigées de façon à ne pas se déclencher.

Ces fournisseurs illustrent bien le cas de figure dans lequel, ayant couvert pour une longue période leurs approvisionnements principaux, ils seraient nécessairement lésés si une clause, rédigée de façon à être rendue opérante, déclenchait une révision à la baisse du prix convenu sans qu’eux-mêmes aient bénéficié de meilleurs prix à l’amont.

La Commission note que dans ces cas de figure, une clause neutralisée ne porte de toute façon pas préjudice à l’amont agricole.

En outre, les clauses basées sur des indicateurs très volatils, voire spéculatifs comme les cours mondiaux des produits, posent également des problèmes dans leur application automatique du fait de cette volatilité permanente.

La négociation de ces clauses entre les parties permet alors d’atténuer, sinon de neutraliser ces effets.

Rédaction des clauses – cas typiques

Des modèles de clauses de révision automatique sont proposés par les distributeurs dans le cadre des conventions-type qui seront par la suite modifiées ou non pour tenir compte du résultat de la négociation.

Il arrive aussi parfois (et de plus en plus souvent depuis l’entrée en vigueur de la loi dite EGAlim 2 en 2021) que les fournisseurs prévoient dans leurs CGV la CRA qu’ils proposent d’insérer dans la convention.

Pour les produits très peu transformés et/ou les fournisseurs PME plus proches de l’amont agricole ou davantage dépendants des approvisionnements dits spots, les clauses proposées dans les CGV, quand c’est le cas, et/ou négociées dans la convention, peuvent être rédigées de façon à être opérationnelles. Ces cas sont assez fréquents pour les PME fournissant des produits de charcuterie ou des produits laitiers : périodes d’observation des indicateurs de référence de six semaines à trois mois, seuils de variation de ces indicateurs compris entre 5 et 10%.

Certains fournisseurs ayant choisi l’option de transparence dite option 3, n’étant pas tenus de communiquer la part des MPA dans les produits, aucune indication relative à la pondération à apporter à la CRA ne figure dans les CGV.

Dans ces cas, il peut arriver que les parties s’accordent sur le fait que le fournisseur :

• s’engage à faire intervenir le tiers indépendant lorsque que la clause doit se déclencher, à la hausse comme à la baisse,
• ou s’engage à faire intervenir le tiers indépendant pour établir la part de MPA dans le produit si le taux de variation de l’indicateur déclenchant la CRA est atteint,
• ou fasse preuve de davantage de transparence que ce qui est requis dans le cadre de cette option, en indiquant, par exemple :
  • Le volume de MPA mise en œuvre pour 1kg de produit fini (cas observé dans une convention portant sur des produits laitiers) ;
  • Le poids global moyen de la MPA dans le prix convenu (par exemple dans une convention portant sur des biscuits) ;
  • Le poids de chaque MPA principale dans le tarif (idem).

Certains distributeurs prévoient dans leurs contrats-types plusieurs options, dont une seule sera retenue par les parties :

• Période d’observation des indicateurs pendant X mois consécutifs (à déterminer entre les parties) ;
• Révision à dates fixes si les seuils sont atteints à ces dates ;
• Révision selon les modalités prévues par le fournisseur.

Une enseigne semble reprendre systématiquement les indicateurs mentionnés dans les CGV. Le fournisseur explicite dans une annexe de la convention comment il prend en compte ces indicateurs.

La CRA reprend également dans certains cas à l’identique les périodes d’observation des indicateurs et les seuils de déclenchement demandés par le fournisseur dans ses CGV.

Les conventions de certains distributeurs stipulent en outre :

• Que si l’activation de la clause de révision automatique mène à une hausse de plus de 10% du prix convenu, l’équilibre contractuel est rompu, et la convention doit donc être renégociée ;
• Ou que la CRA n’est pas applicable aux produits faisant l’objet de services de coopération commerciale ou aux produits en promotion, bien que le texte ne prévoie aucune exception à la mise en œuvre de la clause négociée.
• Indicateurs utilisés 

En ce qui concerne les indicateurs utilisés pour les clauses de révision automatique, on trouve régulièrement cités la base MINTEC, les indicateurs publiés de type IMPAPA, ITAVI ou encore les cours mondiaux ou nationaux des MPA. Dans certains secteurs, les organisations interprofessionnelles ne respectent pas les dispositions légales en ne publiant pas d’indicateurs de coûts de production ou en ne les mettant pas suffisamment à jour.

• Seuils de déclenchement

En général, la fréquence de déclenchement des CRA est trimestrielle ou semestrielle. Par ailleurs, l’encadrement du seuil de déclenchement en valeur à la hausse et à la baisse constitue un tunnel à l’intérieur duquel les variations n'ont pas d'effet afin de neutraliser les variations non significatives, et dont la prise en compte perturberait la bonne exécution du contrat.

En cas de déclenchement de la CRA, les nouveaux prix facturés par l’industriel s’appliquent en général dans un délai d’un mois à compter de la révision elle-même (délai maximal autorisé par la loi[8]).

Les clauses de renégociation^[9]

Le législateur a, dès 2014, dans le cadre de la loi dite Consommation, instauré l’obligation de prévoir dans les conventions conclues entre fournisseurs et distributeurs une clause de renégociation, assortie d’une obligation de moyens, dont le champ d’application portait à l’origine sur la variation à la hausse comme à la baisse du coût des matières premières agricoles.

La loi dite EGAlim 1 a intégré dans le périmètre de cette clause les coûts de l’énergie en 2018, puis la loi dite EGAlim 2 y a intégré les coûts liés à l’emballage et au transport, la clause étant en outre rendue obligatoire dans les contrats portant sur les produits MDD.

En son état actuel, l’article L. 441-8 du code de commerce dispose ainsi :

« I. - Sans préjudice de l'article 172 bis du règlement (UE) n° 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) n° 922/72, (CEE) n° 234/79, (CE) n° 1037/2001 et (CE) n° 1234/2007 du Conseil, les contrats d'une durée d'exécution supérieure à trois mois portant sur la vente des produits agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires et des produits agricoles et alimentaires, de l'énergie, du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages comportent une clause relative aux modalités de renégociation du prix permettant de prendre en compte ces fluctuations à la hausse comme à la baisse.

Cette clause, définie par les parties, précise les conditions et les seuils de déclenchement de la renégociation.

La renégociation de prix est conduite de bonne foi dans le respect du secret des affaires, ainsi que dans un délai, précisé dans le contrat, qui ne peut être supérieur à un mois. Elle tend à une répartition équitable entre les parties de l'accroissement ou de la réduction des coûts de production résultant de ces fluctuations. Elle tient compte notamment de l'impact de ces fluctuations sur l'ensemble des acteurs de la chaîne d'approvisionnement. Un compte rendu de cette négociation est établi, selon des modalités définies par décret. (…). 

Si la renégociation de prix n'aboutit pas à un accord au terme du délai d'un mois prévu au troisième alinéa, et sauf recours à l'arbitrage, il est fait application de l'article L. 631-28 du code rural et de la pêche maritime sans que le contrat puisse prévoir un autre dispositif de médiation.

Le présent article ne fait pas obstacle à toute autre renégociation, dans le respect du présent titre (…) ».

Les clauses de renégociation ne concernent que certains produits alimentaires[10], les céréales, produits de minoterie, les huiles végétales et de nombreuses appellations de vin notamment étant exclus du champ d’application de l’article L. 441-8.

Les clauses de renégociation sont contractuelles et librement négociables dans le respect des dispositions de l’article L. 441-8.

La Commission note que par la loi dite EGAlim 2, le législateur a supprimé la référence à des indicateurs[11].

Si la référence à ces derniers est l’usage, rien n’exclut, ainsi, la possibilité pour les parties de se fonder sur d’autres éléments, comme par exemple les factures d’approvisionnement que produirait le fournisseur, pour prouver que les seuils de déclenchement sont atteints.

Cet article dispose par ailleurs que les conventions portant sur « des produits agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires et des produits agricoles et alimentaires, de l'énergie, du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages comportent une clause relative aux modalités de renégociation (…) ».

Si les prix de revient du fournisseur ou du producteur agricole ne sont pas significativement affectés par les variations du prix des transports, de l’énergie ou des matériaux entrant dans la composition des emballages, la Commission estime donc qu’il n’y a pas lieu d’obliger les parties, libres de négocier cette clause, à insérer l’ensemble des postes de coûts énumérés dans cet article dans la clause de renégociation et qu’elles peuvent ne retenir que celui ou ceux qu’elles estiment pertinent(s).

Difficultés concrètes d’application

Les parties doivent aboutir, dans le cadre de la négociation de cette clause, à une base objective permettant d’obtenir que les variations des prix de ces intrants, affectant significativement les coûts de production du fournisseur ou du producteur agricole, conduiront à l’ouverture de renégociations.

La Commission souligne le formalisme exigeant de la mise en œuvre de la clause de renégociation telle que prévue à l’article L. 441-8 :

• Lorsque les critères de conditions et seuils de déclenchement sont remplis ;
• La renégociation ne peut s’engager que si l’une des parties le demande ;
• Les parties peuvent négocier pendant un mois au maximum et doivent établir un compte-rendu au terme de la négociation ;
• A ce stade, il n’existe aucune obligation de résultat. En l’absence d’accord, les parties ne peuvent avoir recours, qu’à l’arbitrage ou aux dispositions prévues à l’article L. 631-28 du CRPM qui prévoit une procédure de médiation auprès du médiateur des relations commerciales agricoles. La durée de la médiation, qui ne peut excéder un mois, est renouvelable une fois ;
• En cas d'échec de la médiation, les parties peuvent ensuite saisir le président du tribunal compétent.

Ainsi, les conventions aval étant généralement annuelles, quelle que soit la période d’observation des indicateurs retenue dans la clause (généralement entre trois et six mois), en cas de désaccord au terme de la négociation, les deux parties seront toujours – et selon toute probabilité pour un bon moment encore- en litige au moment où s’ouvriront les négociations annuelles suivantes.

La Commission constate que, dans de telles conditions, les parties ne s’engagent pour ainsi dire jamais dans le processus de renégociation tel que décrit à l’article L. 441-8, et ce d’autant plus que cet article ne fait pas obstacle à d’autres formes de renégociation[12].

Clauses de renégociation – état des lieux

Le présent état des lieux porte uniquement sur le secteur aval, en l’absence d’éléments disponibles concernant l’amont.

Indicateurs utilisés 

Les indicateurs choisis pour les seuils de déclenchement des clauses de renégociation sont souvent basés sur les données de l'INSEE et correspondent à la variation des cours des matières hors matières premières agricoles, qui sont souvent difficiles à mettre en rapport avec la réalité des coûts de chaque fournisseur.

Les indicateurs retenus pour les MPA sont souvent les mêmes que ceux retenus dans les CRA.

Seuils de déclenchement

Les seuils de déclenchement sont très variables : s’ils sont généralement compris entre 15% et 30%, ils peuvent parfois atteindre 70% pour l’énergie.

De tels seuils, aussi élevés soient-ils, ne sont pas nécessairement le signe d’une clause rédigée de manière abusive, car il est vraisemblable que, quelles que soient les variations du prix de l’énergie, la part de cette dernière dans le prix de revient soit négligeable.

Au demeurant, pour les intrants prévus à l’article L. 441-8 du code de commerce comme pour la MPA, de nombreux industriels couvrent leurs approvisionnements, de sorte que les coûts réellement supportés sont plus ou moins déconnectés des variations des indices sur des périodes de court terme.

On peut noter que pour une même enseigne, selon les fournisseurs, les seuils de déclenchement par matière première industrielle (MPI) sont parfois variables, ce qui semble attester d’une négociation effective.

Dans les conventions d’autres enseignes, les seuils de déclenchement sont manifestement préremplis par le distributeur car même les indicateurs non retenus par les parties (cases non cochées) sont assortis de seuils de variation. Cela ne suffit pas à prouver que ces seuils ne sont pas négociables, mais cela peut constituer un point de vigilance.

Périodes d’observation

Elles sont également très variables selon les conventions (et les enseignes) : de deux à six mois.

Mise en œuvre des clauses de renégociation

La Commission note qu’il y a peu de cas de déclenchement des clauses de renégociation de l'article L. 441-8 du code de commerce. Ces clauses ont pu s'appliquer quelquefois à des variations de coûts d’énergie ou d’emballages, mais force est de constater que, la mise en œuvre de la clause légale de renégociation est pénalisée par son formalisme très lourd sans aucune garantie de résultat et ce d’autant plus que cet article ne fait pas obstacle à d’autres formes de renégociation qui sont par ailleurs plébiscitées par les opérateurs.      

Bonnes pratiques identifiées en l’état actuel du droit

Clauses de révision automatique des prix

Le fait pour le fournisseur de proposer une clause de révision automatique dans ses CGV permet d’avoir une base de négociation identique pour l’ensemble des acheteurs, susceptible de refléter au mieux les contraintes d’approvisionnement du fournisseur et de prévoir la prise en compte des indicateurs les plus pertinents au regard de ses conditions et cycles d’approvisionnement.

Une telle approche est susceptible de réduire la probabilité que chaque enseigne négocie une CRA différente, avec des critères de déclenchement (seuils, périodes d’observation), voire des indicateurs différents, situation actuellement courante, alors que les variations de coûts subies par le fournisseur sont les mêmes quels que soient ses acheteurs. Cette situation peut aboutir à des déclenchements décalés dans le temps et en termes d’évolution du prix convenu[13].

La conséquence d’une telle pratique est que chaque acheteur, dès lors que le fournisseur a présenté sa formule et argumenté sa pertinence, peut accepter de reprendre ces propositions de clauses dans les conventions. Ainsi, le fait, de reprendre la clause insérée dans les CGV du fournisseur si elle est justifiée apparait également comme une bonne pratique.

Clauses de renégociation

De même, les fournisseurs qui indiquent dans leurs CGV les indicateurs publiés pertinents concernant leurs intrants hors MPA posent des bases de discussion harmonisées avec l’ensemble de leurs acheteurs.

Le fait de proposer une formule, qui ne tienne éventuellement compte que des intrants pertinents parmi ceux prévus à l’article L. 441-8 du code de commerce, est également une bonne pratique.

C’est en effet le fournisseur qui est le mieux à même de savoir :

• Quels sont, parmi ces postes, ceux qui sont susceptibles d’impacter significativement ses prix de production ;
• Et quels sont les indicateurs et périodes d’observation à retenir, selon la façon dont ses approvisionnements sont couverts à court ou moyen terme.

Les recommandations de la Commission

Recommandations à droit constant

Clauses de révision automatique des prix

Recommandation n° 1 : Les seuils de déclenchement et les délais de mise en œuvre doivent être identiques pour une révision à la hausse ou à la baisse ou, s'ils sont différents, avoir été pleinement négociés et justifiés pour éviter tout risque de grief de déséquilibre significatif. D’une manière plus générale, les clauses doivent prévoir une réciprocité dans les taux et dans les seuils de déclenchement.

Recommandation n°2 : Dans la mesure du possible, les clauses de révision automatique de prix à l’aval entre le fournisseur et l’acheteur, reprennent des indicateurs similaires à ceux prévus à l’amont au titre de l’article L. 631-24, III,1° du CRPM sous réserve du respect de ces dispositions par les parties dans le cadre de la relation amont, et de la pertinence de cette similarité au regard de la composition des produits fabriqués par l’industriel.

Recommandation n°3 : Les fournisseurs doivent proposer une formule de révision automatique adaptée à leurs cycles de production et d’approvisionnement.

Recommandation n°4 : Tout en préservant les parties de discussions trop fréquentes, les seuils négociés doivent être réalistes, et en cohérence avec les cycles de production et de commercialisation des produits visés par le contrat afin de rendre la clause opérationnelle et ne pas conduire à une neutralisation de ses effets.

Recommandation n°5 : Lorsque le fournisseur propose une gamme très étendue, avec des produits dont la composition est très variable, les parties pourraient convenir d’une CRA par catégorie de produits relativement homogènes, laquelle serait appelée à déclencher, le cas échéant, une révision du prix convenu uniquement pour les produits de ladite catégorie.

Recommandation n°6 : Les clauses de révision automatique ne doivent pas être interprétées comme des clauses induisant une fluctuation permanente et un ajustement corrélatif du prix, mais comme le moyen de refléter une variation significative et durable des coûts de production agricole, résultant d'une discussion initiale entre les parties sur des bases objectives en vue d’une révision du prix en cours d'exécution du contrat, dans la préservation de l’équilibre contractuel,

A ce titre, une révision automatique devrait potentiellement intervenir au plus une fois par an lorsque le contrat est annuel, voire deux fois en cas de variation significative de la matière première agricole.

Recommandation n°7 : En application de l’article L. 631-24 du CRPM, les organisations interprofessionnelles reconnues sont tenues de publier des indicateurs de référence pour les produits agricoles qu’elles représentent. Ces indicateurs sont nécessaires à la bonne application des dispositions relatives à la clause de révision automatique des prix. Ils doivent donc être publiés et mis à jour de façon régulière.

Clauses de renégociation

Recommandation n°8 : Dans le respect de l’esprit des articles L. 441-8 et L. 442-1, I, 2° du code de commerce, les parties peuvent ne tenir compte que des postes de coûts les plus pertinents parmi ceux mentionnés par ce texte.

Recommandation n°9 : En application de l’article L. 631-24 du CRPM, les organisations interprofessionnelles reconnues sont tenues de publier des indicateurs de référence pour les produits agricoles qu’elles représentent. Ces indicateurs sont nécessaires à la bonne application des dispositions relatives à la clause de renégociation. Ils doivent donc être publiés et mis à jour de façon régulière.

Recommandations portant sur des évolutions législatives

Les débats intervenus lors de l’examen de la saisine n’ont pas permis d’aboutir à un consensus sur des recommandations d’évolutions législatives.

Annexe 1 - Cadre législatif encadrant la clause de révision automatique des prix et la clause de renégociation

 [1] Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (EGalim 1) et loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs (EGalim 2)