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La facturation : sur les pénalités

Sur les pénalités

Index des questions

 

Question – Pénalités
- Est- ce légal d’imposer des pénalités de retard dans les contrats d’affaires ? Pour ce fournisseur, un camion représente ici une valeur de 600 000 € de marchandises livrées facturées. Une pénalité imposée par le client de 25% par camion arrivé en retard… Pour un seul compte client en 2008, le montant est de 800 000€. Il suffit d’aller vérifier sur la fiche comptable du compte.

Il résulte de l’article L. 442-6-I, 8° du code de commerce que tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers engage sa responsabilité et est obligé de réparer le préjudice ainsi causé s’il déduit d’office du montant de la facture établie par le fournisseur des pénalités correspondant au non-respect d’une date de livraison lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible et que le fournisseur n’a pas été mis en mesure de contrôler la réalité du grief  correspondant. Il est légal de prévoir dans les contrats d’affaires des pénalités de retard, mais la fixation de leur montant ne doit pas conduire à un déséquilibre significatif dans les relations entre les parties. A titre indicatif, la Commission d’examen des pratiques commerciales conseille aux parties de se référer à la Recommandation distributeurs et industriels sur les conditions et qualité de la livraison des produits de grande consommation approuvée par la Commission dans son avis n°09-01.

Question – Pénalité de retard
- Comment régler un litige lié à un retard de livraison ?

Face à ce type de difficulté, liée à la livraison de marchandises, la CEPC recommande à tous les partenaires économiques de se référer à la Recommandation en date du 17 octobre 2007, négociée entre distributeurs et industriels sous l’égide d’ECR France, et dénommée : « conditions et qualités de la livraison des produits de grande consommation. Recommandation distributeurs et industriels ». Celle-ci précise notamment que les pénalités ne sont applicables qu’aux seuls préjudices réellement constatés, et propose une méthode d’évaluation de ces préjudices.

Dans son avis n° 09-01 du 22 décembre 2008, la CEPC a procédé à un examen approfondi de cette recommandation . Elle en a mesuré l’intérêt pour tous les acteurs économiques, et estimé que celle-ci « relève donc des bonnes pratiques commerciales… ».

La CEPC insiste donc pour que ce document serve de référence pour résoudre les difficultés du type de celle évoquée dans la question. Les CGV et les conditions d’approvisionnement pourraient s’y référer utilement.

Question – Pénalités de retard de paiement et Taux d’escompte Différents
- L’abolition par la LME de l’interdiction formelle des pratiques discriminatoires s’applique-t-elle aussi aux pénalités de retard de paiement ? En d’autres termes, un fournisseur serait-il encore répréhensible d’en réclamer le paiement à certains et pas à d’autres (notamment pour des raisons commerciales) ?

De même, est-il dorénavant possible de convenir de taux d’escompte différents selon les clients ?

I – L’exigibilité

L’article L. 441-6 du code de commerce fait des conditions de règlement une mention obligatoire des Conditions Générales de Vente. Celles-ci doivent donc mentionner les conséquences des retards de paiement.

Les pénalités de retard sont exigibles de plein droit, sans qu’un rappel soit nécessaire (L. 441-6 alinéa 12 du code de commerce) : il n’est pas nécessaire d’adresser une mise en demeure à son débiteur. La créance naît automatiquement à l’échéance légale, soit le lendemain de la date à laquelle le paiement était prévu.

Le terme « exigible » ne signifie pas que le créancier a l’obligation de les réclamer, mais qu’il a la possibilité de les réclamer.

Le fait de ne pas exiger le paiement de ces pénalités n’est pas en soi répréhensible.

Une pratique consistant à exiger les pénalités de retard de paiement auprès de certains débiteurs et pas d’autres peut constituer une pratique abusive (L. 442-6-I, 7° du code de commerce : soumettre le partenaire à des conditions de règlement qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux), en particulier s’il peut être démontré que cette renonciation, sans contrepartie, a entraîné un préjudice pour un concurrent du débiteur.

II – Taux d’escompte différencié

Convenir de taux d’escompte différents est autorisé au titre des conditions particulières de vente. Il s’agit d’un élément de la négociation commerciale.

Question – Pénalités de retard Champ d’application
- L’article L. 441-6 dixième alinéa in fine du code de commerce qui prévoit que « les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire » s’applique-t-il à des sociétés civiles immobilières ou de construction de vente ?

La réponse est oui : l’article L. 441-6, 10ème alinéa du code de commerce est certainement applicable aux activités économiques exercées par les sociétés civiles immobilières et par les sociétés de construction-vente.

L’article L. 441-6 du code de commerce dispose :
(alinéa 1) : « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestation de services qui lui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent : les conditions de vente ; le barème des prix unitaires ; les réductions de prix ; les conditions de règlements ».
(…)
(alinéa 10) : « Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt majoré de 10 points de pourcentage.
Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’aucun rappel ne soit nécessaire ».

On sait que l’obligation de prévoir des pénalités de retard à compter du lendemain de l’échéance et sans qu’un rappel ne soit nécessaire a été instituée par la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement (M.P. Wagner, Pénalités de retard, encore des interrogations, Dalloz 2004, p. 2634), introduite en droit interne par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite NRE. Cette obligation avait été créée, en France, par la loi n° 92-1442 du 31 décembre 1992 relative aux délais de paiement dans les entreprises et figurait à l’origine à l’article 33 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, prévoyant son application « dans le cas où les sommes dues sont versées après la date de paiement figurant sur la facture, lorsque le versement intervient au-delà du délai fixé par les conditions générales de vente ».

Les dispositions de l’article L. 441-6 du code de commerce sont impératives et ne peuvent être écartées par une clause des conditions générales ou particulières.

Dans un arrêt du 3 mars 2009 (Chambre commerciale, société Eurovia Bourgogne c/ société Sophora-Fit, Bull. 31, pourvoi n° 07-16527), la Cour de cassation a relevé que les dispositions de l’article L. 441-6 du code de commerce dans leur rédaction issue de la NRE du 15 mai 2001 applicable en l’espèce, « qui répondent à des motifs impérieux d’ordre public, sont applicables dès la date d’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours », ajoutant que « les pénalités de retard prévues par ce texte pour non-paiement des factures sont dues de plein droit, sans qu’un rappel ne soit nécessaire et même si elles n’ont pas été indiquées dans les conditions générales de vente ».

Quel est le champ d’application de ces dispositions ?

On rappellera que le Titre 4 du code de commerce, intitulé « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées », et dans lequel figure  cet article, est lui-même inclus dans le livre IV du code de commerce « De la liberté des prix et de la concurrence ». Le champ d’application des dispositions du livre IV, défini par l’article L.410-1 du code de commerce (ancien article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986) dans un Titre premier intitulé « Dispositions générales », est très large, puisqu’il précise que « les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégations de service public ».

Ces dispositions ont une portée générale : le régime juridique sous lequel s’exerce l’activité, de même que le caractère non lucratif de cette activité, ne sont pas de nature à exclure leur application dès lors qu’il s’agit d’une activité économique de production, de distribution ou de services (jurisprudence bien établie : voir ex., pour des mutuelles –Com, 21 octobre 1997, Bull. 270-, des organisations syndicales –Com, 15 janvier 2002, Bull. 15-,  des ordres professionnels –Paris, 13 novembre 2002, CCC 2003, n° 41). Tel est bien le cas des sociétés civiles immobilières ou de construction-vente, qui exercent une activité économique en dépit de leur régime de droit civil.

On notera que, s’agissant des conditions générales de vente, ce champ d’application est défini dans les termes les plus restrictifs.

L’article L. 441-6 du code de commerce, qui définit les règles applicables aux conditions générales de vente, précise en effet que les bénéficiaires de l’obligation de transparence doivent être des « acheteurs de produits ou demandeurs de prestations de service qui en font la demande pour une activité professionnelle ».
Cette définition exclut les cocontractants non professionnels, et notamment les consommateurs. Les règles destinées à leur protection (publicité sur les prix) sont fixées à l’article L. 441-1 du code de commerce par renvoi aux dispositions de l’article L. 113-1 du code de la consommation, dont les termes sont reproduits à l’article L. 441-2 du code de commerce.

Régime fiscal

Aux termes de l’article 237 sexies alinéa 1er du code général des impôts, modifié par la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 (article 35 JORF 31 décembre 2004), les produits et charges correspondant aux pénalités de retard mentionnées aux articles L. 441-3 et L. 441-6 du code de commerce sont respectivement rattachés, pour la détermination du résultat imposable à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés, à l’exercice de leur encaissement et de leur paiement.

Question – Pénalités
- Peut-il être considéré comme abusif le fait de déduire une pénalité sur la facture alors que sa justification a été présentée, *une première fois au fournisseur puis ultérieurement par deux relances* et que celui-ci, invité à accepter ou refuser la déduction, a systématiquement fait « le mort », car il refuse toute reconnaissance écrite ?

L’article L. 442-6-I, 8° du code de commerce n’interdit pas la déduction des pénalités sous réserve que la dette soit certaine, liquide et exigible et que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la matérialité du grief dans un délai et selon des modalités conformes aux bonnes pratiques professionnelles.

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