Avis n°18-8 relatif à une demande d’avis d’un syndicat professionnel sur les modalités des appels d’offres dans le secteur de la restauration collective

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 11 janvier 2016 sous le numéro 16-3, par laquelle un syndicat professionnel interroge la Commission sur la conformité aux dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce et en particulier des articles L. 441-3 alinéa 1 et L. 442-6-I, 1°, 2° et 3° de pratiques mises en œuvre à l’occasion d’appels d’offres passés pour l’attribution de contrats de restauration collective ;

Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de ses séances plénières des 27 avril, 11 mai 2017 et 20 septembre   2018 ;

I - Objet de la saisine :

La Commission d’examen des pratiques commerciales a été saisie par un syndicat professionnel de la restauration collective au vu du contexte suivant :

Les sociétés de restauration collective (ci-après « les Candidats à l’appel d’offres » ou « les Candidats ») assurent la gestion de services de restauration pour les personnes privées (entreprises, associations, etc.) et publiques (administrations, établissements scolaires, établissements hospitaliers, établissements sociaux, etc.), ci-après les « Acheteurs », désireux de mettre en place un tel service pour leurs salariés, agents, élèves, patients, résidents, etc.

Dans ce cadre, les adhérents du syndicat répondent régulièrement à des appels d’offres privés ou encore publics en vue de l’attribution de contrats de restauration collective par les Acheteurs.

Les Acheteurs, en particulier ceux du secteur privé (par exemple, des grands groupes organisant un restaurant d’entreprise), sont de plus en plus souvent accompagnés, dans le cadre de ces appels d’offres, par des cabinets conseil spécialisés dans le secteur de la restauration collective (ci-après le/les « Consultant(s) »). La prestation est souvent dénommée « Assistance à Maîtrise d’Ouvrage » (AMO).

II - Les pratiques contestées :

Depuis quelques années, les adhérents du syndicat ont vu se développer une pratique de certains Cabinets conseil, consistant à demander aux Candidats aux appels d’offres des versements d’honoraires, selon différentes modalités :

• modalité 1 : chaque Candidat, pour participer à l’appel d’offres, doit verser des honoraires au Consultant ; il lui sera demandé soit la totalité de la somme, soit un acompte ; au terme de l’appel d’offres, ces honoraires sont remboursés aux candidats éliminés et conservés pour le candidat retenu (qui devra, le cas échéant, compléter son versement initial par le solde des honoraires) ;
• modalité 2 : le Candidat, pour participer à la négociation, doit verser des honoraires au Consultant ; ces honoraires sont conservés par le Consultant  quel que soit le résultat de l’appel d’offres (signature d’un contrat de restauration ou abandon du projet) ;
• modalité 3 : il est exigé du Candidat qu’il prenne l’engagement de verser au Consultant une somme au titre de « WELCOME BONUS » s’il venait à remporter l’appel d’offres ; l’accord du Candidat sur cette obligation conditionne sa participation à la consultation, ainsi qu’à l’étape de sélection finale.

Par un courrier de précisions en date du 14 septembre 2017, l’auteur de la saisine interroge la CEPC sur la licéité de la pratique qui consiste à faire régler, par les sociétés de restauration collective qui candidatent à un appel d’offres, les honoraires des cabinets de conseil spécialisés qui accompagnent des acheteurs, dans la mesure où :

• Ces honoraires correspondent à des prestations d’accompagnement des acheteurs, commanditaires et seuls bénéficiaires de la prestation ;

Il est en effet précisé que ces Cabinet(s) conseils  ne rendraient aucune prestation aux Candidats, vis-à-vis desquels ces Cabinet(s) conseils ne sont tenus à aucune obligation.

• Pourtant ces Cabinet(s) conseils facturent une part substantielle, voire l’intégralité, de leurs honoraires et pour des montants significatifs, directement aux sociétés de restauration collective.
• Dans la plupart des cas, les rémunérations sont demandées préalablement à toute participation à l’appel d’offres et toujours préalablement à la signature du contrat objet de l’appel d’offres.
• Les Candidats aux appels d’offres accorderaient ainsi un avantage financier aux Cabinet(s) conseils sans bénéficier en contrepartie d’un engagement de volume.
• Quand bien même les honoraires versés pour pouvoir candidater sont remboursés aux candidats éliminés, les Cabinets conseils bénéficient en tout état de cause d’un gain de trésorerie.
• Il est à noter que les sociétés de restauration collective sont soumises aux conditions fixées pour candidater aux appels d’offres. Elles ne donnent donc lieu à aucune négociation.

La question posée porte ainsi sur la conformité de ces pratiques aux dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce, et en particulier aux dispositions des articles suivants :

• L441-3 alinéa 1, qui oblige d’établir une facture pour tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle, la facture constatant l’existence du contrat ainsi que la réalité et la valeur de l’opération commerciale, ce qui suppose qu’un service a effectivement été rendu au débiteur ;
• L442-6-I, 1° qui dispose qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » ;
• L442-6-I, 2° qui dispose qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ;
• L442-6-I, 3° qui prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit ».

III - Analyse de la saisine :

Sur l’applicabilité des Articles L. 442-6-I-1° et L. 442-6-I-2° du code de commerce

Pour pouvoir invoquer le bénéfice des textes L. 442-6-I-1° et L. 442-6-I-2° du code de commerce, il convient d’avoir la qualité de :

• « producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ».

Cette condition est remplie, s’agissant d’acheteurs du secteur privé, s’il s’agit d’entreprises commerciales ;

• « partenaire commercial » au sens de ces dispositions entre les candidats et l’acheteur.

A cet égard, dans un arrêt du 27 septembre 2017 (Paris Pôle 5 ch. 4, 27 septembre 2017, n°16-00671), la Cour d’appel de Paris a identifié le partenaire au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». Elle a encore précisé que deux entités deviennent partenaires, selon deux modalités, à savoir « par la signature d’un contrat de partenariat », lequel formalise « la volonté des parties de construire une relation suivie », ou « parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d’un projet commun ». La Cour d’appel paraît ainsi exiger une relation présentant certains caractères (stable, suivie) la rapprochant de la relation établie.

Le 31 janvier 2018, la Cour de cassation a énoncé le principe selon lequel « le partenariat commercial visé à l’article L. 442-6-I-1° et 2° du code de commerce s'entend d'échanges commerciaux conclus directement entre les parties » et a approuvé les juges du fond d’avoir écarté l’application du texte en l’absence de relation commerciale entre les parties au litige. Si la Chambre commerciale pourrait sembler retenir une conception moins exigeante que celle, adoptée par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 27 septembre 2017, il reste que dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de rejet du 31 janvier 2018,  il n’existait aucune relation entre les parties au litige, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de s’interroger sur les caractéristiques d’une relation qui faisait totalement défaut.

En l’état des informations dont nous disposons, il apparait que dans la modalité 1 et la modalité 3, il s’agit de candidats soumis à des appels d’offres. Le caractère stable et suivi de la relation, semble donc faire défaut dès lors que ces relations contractuelles sont soumises systématiquement à des appels d’offres pour le choix du contractant, leur conférant un caractère précaire, quand bien même la relation commerciale aurait duré plusieurs années (Cass. Com., 18 octobre 2017, n°16-15138). Aussi dans les hypothèses qui sont soumises à la Commission, il est donc incertain que la qualification de « partenaire commercial », au sens des dispositions citées, puisse être reconnue aux candidats à ces appels d’offres.

Concernant la modalité 2 et en l’état des informations dont nous disposons, il n’y aurait pas d’emblée d’appel d’offres mettant en concours plusieurs candidats. Il s’agirait d’une première étape mettant en présence uniquement la société de restauration déjà en place et l’acheteur assisté du Consultant. Préalablement à l’appel d’offres, l’acheteur souhaite négocier avec la société de restauration. C’est seulement dans l’hypothèse où cette étape de négociation n’est pas conclusive, que l’acheteur ouvrira un appel d’offres.

Dans cette hypothèse, il sera supposé que la société de restauration a la qualité de partenaire commercial au sens de l’article L. 442-6-I-1° et 2°.

Il reste alors à savoir si les autres conditions requises pour l’application de l’article L. 442-6-I-1° et 2° sont réunies.

Sur l’application de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce à la modalité 2 :

Il convient d’identifier s’il s’agit d’un « avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ».

Dans plusieurs avis, la commission a indiqué que le champ d’application de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce ne se limitait pas aux seuls services de coopération commerciale.

Ainsi, s’il est vrai que, selon l’exposé des motifs du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques ayant introduit cette règle dans le droit français des pratiques restrictives, le législateur a entendu particulièrement viser « toute coopération commerciale ou toute forme de marge arrière sans contrepartie proportionnée », la lettre du texte, visant  « un avantage quelconque » et « le service commercial » sans aucune autre précision ni restriction, est large (Rappr. Avis n°15-21 relatif à une demande d’avis d’un professionnel concernant l’application de l’article L442-6 du code de commerce au secteur d’activité du conseil aux entreprises).

Dans un arrêt du 13 septembre 2017 (n° 15-24117), la Cour d’appel de Paris a jugé que « le service commercial tel que prévu par le texte n’est pas limité à l’application de ces seuls services ainsi que l’a estimé la commission d’examen des pratiques commerciales » (v. aussi CA Rennes, 20 janvier 2009, Société coopérative d’approvisionnement contre Mr le Ministre de l’économie, RG 07-07013).

Aussi, le versement des honoraires constitue-t-il « un avantage quelconque » au sens de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

Par ailleurs, se pose la question de savoir si le versement des honoraires dans le cadre de cette étape de négociation est assorti d’un service effectivement rendu au bénéfice de la société de restauration et non manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.

• S’agissant des honoraires versés

En cohérence avec les avis de la Commission et la jurisprudence citée, il peut être considéré que le versement de sommes d’argent, préalablement à la négociation avec l’acheteur, peut constituer un avantage au sens du L. 442-6-I 1°.

• S’agissant des prestations rendues par le consultant

Au regard des informations dont nous disposons, le syndicat nous précise que le consultant n’est tenu à aucune obligation vis-à-vis de la société de restauration. Les prestations assurées par le consultant ne bénéficieraient qu’à l’acheteur. Alors les honoraires versés par la société de restauration collective au consultant constitueraient un avantage sans contrepartie au sens de l’article L. 442-6-I-1°, et ce en raison du défaut d’identification d’une contrepartie. Il est à souligner que les sommes versées, même en cas d’échec de la négociation, ne sont pas remboursées à la société de restauration.

Il en serait différemment dans l’hypothèse où il s’avérerait que cette assistance à la négociation bénéficierait également à la société de restauration.

Sur l’application de l’article L. 442-6-I 2° du code de commerce à la modalité 2 :

Une fois la qualité de « partenaire commercial » établie au sens de l’article L. 442-6-I 2°, il reste à déterminer si les deux éléments constitutifs cumulativement requis, consistant d’une part, dans « le fait de soumettre ou tenter de soumettre » et, d’autre part, en un déséquilibre significatif, sont satisfaits.

• L’élément constitutif relatif au « fait de soumettre ou tenter de soumettre » a été identifié par la Cour de cassation comme le fait d’imposer ou tenter d’imposer sans possibilité de négociation.

La Cour d’appel de Paris a récemment considéré que « l’élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l’absence de négociation effective, l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation impliquant cette absence de négociation effective ». (CA Paris, 16 mai 2018 n° 17/11187).

En l’espèce, la société de restauration, pour participer à la phase de négociation, doit verser des honoraires au consultant. Selon le saisissant, cette obligation n’est jamais négociée, ni dans son principe ni dans son montant et constitue un préalable pour participer à la négociation.

• S’agissant du troisième élément constitutif, consistant en un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties, il y a lieu de considérer ce critère au regard de l’appréciation concrète développée par la jurisprudence : si l’obligation en cause est réciproque ou assortie d’une contrepartie.

Le déséquilibre significatif peut notamment « se déduire d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties » (Paris Pôle 5 Chambre 4 20 décembre 2017, RG n° 13/04879).

Cette jurisprudence rappelle que les obligations mises à la charge d’une partie au contrat doivent prévoir une contrepartie ou à tout le moins une justification objective « lorsqu’elles procèdent d’une soumission ou d’une tentative de soumission et conduisent à un déséquilibre significatif ».

Comme évoqué plus haut, la caractérisation d’un défaut de contrepartie s’agissant des honoraires versés par la société de restauration collective, a été envisagée au titre de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

En conclusion, la pratique apparait donc constitutive d’un déséquilibre significatif au détriment de la société de restauration, au sens de l’article L. 442-6-I 2°. Il en serait différemment dans l’hypothèse où il s’avérerait que cette assistance à la négociation bénéficierait également à la société de restauration.

Sur l’application de l’article L. 442-6-I 3° du code de commerce :

L’article L.442-6-I 3° du Code de commerce prévoit que le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit » engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé.

En l’espèce, au moins dans deux hypothèses envisagées (modalités 1 et 3), les Candidats s’engagent à verser une somme au Consultant mandaté par l’Acheteur, que ce soit avant ou après leur participation à l’appel d’offres. Le versement des honoraires au Consultant apparait comme un préalable à la participation à l’appel d’offres et donc à la passation de commandes par l’acheteur.

Pour déterminer si les dispositions de cet article s’appliquent, il faut définir si l’acheteur garantit un volume d’achat proportionné. En l’espèce, il est précisé par le saisissant que le versement d’honoraires ne préjuge en rien de l’obtention du marché concerné, et a fortiori il ne serait accompagné d’aucun engagement écrit à l’égard des candidats quant à un volume d’achat minimum. Ainsi, dans le cadre des marchés conclus à l’issue de l’appel d’offres, ces derniers ne comporteraient généralement pas d’engagement ferme sur la réalisation de volumes d’achat. Il semblerait donc que les candidats seraient amenés à verser une somme d’argent, ou à s’engager à verser une somme d’argent, alors qu’ils ne bénéficieraient d’aucune garantie de volume d’achat en contrepartie.

Dès lors, la pratique en cause peut être considérée comme étant de nature à engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article L. 442-6-I 3°.

Il en irait différemment si les Candidats versaient, ou s’engageaient à verser, une somme au Consultant en connaissant le volume d’achat prévu dans le cadre du marché, encore faudrait-il que cet engagement de volume d’achat soit proportionné.

Sur l’application de l’article L. 441-3 Al 1

Il résulte de l’article L. 441-3 Al 1 que « Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation ». La vocation de ce texte est inopérante en l’espèce.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 20 septembre 2018, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 20 septembre 2018,
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT